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青海省消防条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 01:52:25  浏览:8341   来源:法律资料网
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青海省消防条例

青海省人大常委会


青海省消防条例

(2010年11月24日青海省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)



第一章 总 则


第一条 为了预防火灾和减少火灾危害,加强应急救援工作,保护人身、财产安全,维护公共安全,根据《中华人民共和国消防法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内消防工作以及相关应急救援工作适用本条例。
法律、法规对森林、草原消防工作另有规定的,从其规定。
第三条 消防工作贯彻预防为主、防消结合的方针,按照政府统一领导、部门依法监管、单位全面负责、公民积极参与的原则,实行消防安全责任制,建立健全社会化的消防工作网络。
第四条 各级人民政府负责本行政区域内的消防工作,将消防工作纳入本地区国民经济和社会发展计划,保障消防工作与经济社会发展相适应。
县级以上人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。
县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内,依法做好消防工作。
第五条 任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务;有权举报、控告和制止危害消防安全的行为。
任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。
第六条 鼓励、支持单位和个人依法对公共消防事业进行捐赠,开展消防知识宣传、消防服务、消防志愿者行动等消防公益活动。
第七条 各级人民政府及其有关部门、单位对在消防工作中作出贡献的单位和个人,应当予以表彰、奖励。
第八条 各级人民政府及其有关部门应当组织开展经常性的消防宣传教育,提高公民的消防安全意识。
工会、共产主义青年团、妇女联合会应当组织职工、青少年、妇女学习消防法律、法规和消防安全知识,有针对性地开展消防安全教育,定期组织其参加消防安全活动。
报刊、广播、电视、网络等媒体和有关单位应当积极宣传消防法律、法规和消防知识,发布消防公益信息。
第九条 每年十一月九日为本省消防安全宣传日。

第二章 消防安全责任


第十条 县级以上人民政府应当依法履行消防工作职责,建立健全消防工作责任制,协调解决消防工作中的重大问题,组织政府有关部门开展消防安全检查。
县级以上人民政府应当保障公安消防队(站)和消防装备等公共消防设施建设所需经费。公共消防设施建设经费不足的,可以向新建的工程项目建设单位征收。具体征收范围、标准、管理和使用办法由省人民政府制定。
第十一条 发展改革、住房和城乡建设、国土资源、财政等部门在消防规划的编制、调整、实施工作中,按照本条例规定履行相关职责。
交通、环保、卫生、通信、气象、测绘、供水、供电、供气等有关部门和单位,应当根据公安机关消防机构执行火灾扑救或者应急救援工作的需要,依法履行职责并及时无偿提供可能影响消防安全、灭火和抢险救援工作的信息资料。
第十二条 乡、镇人民政府和街道办事处应当组织、指导、督促本行政区域内的单位和个人做好消防工作,指导、支持、帮助居、村(牧)民委员会开展群众性消防工作,协助做好火灾事故善后处理工作。
第十三条 县级以上人民政府公安机关消防机构应当依法履行下列职责:
(一)宣传、执行消防法律、法规,依法监督检查机关、团体、企业、事业等单位遵守消防法律、法规的情况,查处消防安全违法行为;
(二)普及防火、灭火和逃生自救常识,组织消防安全培训;
(三)确定本行政区域内的消防安全重点单位,督促火灾隐患整改,及时报告、通报重大火灾隐患情况;
(四)组织、指挥火灾扑救,调查处理火灾事故,统计火灾损失;
(五)参加政府统一领导的应急救援工作;
(六)法律、行政法规规定的其他职责。
公安派出所应当在公安机关消防机构的业务指导下,开展日常消防监督检查。
第十四条 机关、团体、企业、事业等单位除了应当依法履行《中华人民共和国消防法》第十六条规定的消防安全职责外,每年至少应当进行一次消防安全演练和消防安全教育。
依法确定的消防安全重点单位除了应当履行《中华人民共和国消防法》第十七条第二款规定的消防安全职责外,每年至少应当进行两次消防安全演练。
机关、团体、企业、事业等单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人,应当对本单位的消防安全负责,组织实施各项消防安全制度,落实消防安全工作所需经费和人员。
第十五条 居、村(牧)民委员会应当履行下列责任:
(一)确定消防安全管理人,制定防火安全公约;
(二)开展经常性的消防安全和家庭防火知识宣传教育;
(三)定期开展防火安全检查,督促消除火灾隐患;
(四)建立志愿消防队,开展火灾自防自救工作;
(五)法律、法规规定的其他消防安全责任。
第十六条 个体工商户应当遵守消防法律、法规和经营场所的消防安全管理规定,履行消防安全责任,并根据需要配置必要的消防器材,保证其有效使用。
第十七条 物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务。未委托物业服务企业提供物业管理服务的,物业业主应当按照消防安全要求,明确消防安全管理责任,履行相关义务。
物业服务企业承接物业项目时,应当查验共用消防设施的完好状况,做好查验、交接记录,并将查验结果书面告知业主委员会。
物业服务企业对搭盖违章建筑或者堆放杂物占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道的行为,应当予以劝阻、制止;对不听劝阻、制止的,应当及时向公安机关消防机构或者公安派出所报告。
第十八条 同一建筑物由两个以上单位管理或者使用的,由管理人或者使用人共同约定,明确各方的消防安全责任。管理人或者使用人应当保障疏散通道、安全出口和消防车辆通道畅通,不得设置影响消防设施使用的阻隔设施。
第十九条 出租场所和建筑物的,出租人应当提供符合消防安全条件的场所或者建筑物,在租赁合同中应当约定消防设施的管理维护责任。没有约定或者约定不明确的,由出租人负责消防设施、器材的日常管理和维护。在租赁期间承租人不得擅自改变建筑物的消防设施。
第二十条 设有消防控制室的单位应当安排专人二十四小时值班,及时处理报警信号。
第二十一条 公民应当遵守消防法律、法规和有关消防安全规定,学习安全用火、用电、用气等消防知识,掌握必要的报警、防火、灭火和逃生自救方法。


第三章 火灾预防


第二十二条 各级人民政府应当将消防规划纳入城乡总体规划,并定期组织有关部门对消防规划的落实情况进行检查。
编制城乡控制性详细规划时,应当落实城乡消防规划确定的公共消防设施建设用地和消防通道,不得擅自改变用途。
第二十三条 城市新区、经济开发区、工矿区、旅游度假区的公共消防设施建设,应当与基础设施建设统一规划,同步实施。
农村道路的规划、建设,应当符合国家消防技术标准。村庄内部主要道路应当满足消防车通行需要;农村、牧区利用河流、水库、涝池等作为消防水源的,应当设置便于消防车和水泵取水的设施。
第二十四条 国家规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程,建设单位应当将消防设计文件、资料报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。审核的具体范围及权限由省公安机关消防机构确定。
公安机关消防机构自受理消防设计审核申请之日起二十个工作日内,对符合消防设计要求的,出具书面消防设计审核合格意见;对不符合消防设计要求的,出具书面消防设计审核不合格意见,并说明理由。
未经依法审核或者审核不合格的,负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可,建设、施工单位不得施工。
第二十五条 消防设计审核合格的建设工程竣工后,建设单位应当向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收并提供相关资料。
公安机关消防机构应当自受理消防验收申请之日起二十个工作日内,对验收合格的,出具书面消防验收合格意见;对验收不合格的,出具书面消防验收不合格意见,并说明理由。
未经依法验收或者验收不合格的建设工程,不得投入使用,有关部门不得办理相关手续。
第二十六条 除本条例第二十四条规定外的建设工程,建设单位应当自依法取得施工许可和工程竣工验收合格之日起七个工作日内,到当地公安机关消防机构进行消防设计、竣工验收备案。
公安机关消防机构收到消防设计备案与竣工验收备案材料后,应当出具备案凭证,并按程序进行抽查。抽查不合格的,责令停止施工、使用。
第二十七条 搭建临时建筑物、构筑物应当符合消防安全要求,不得占据消防通道和妨碍消防车通行。
第二十八条 公众聚集场所在投入使用、营业前,建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。
公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内,依法对公众聚集场所进行消防安全检查,经消防安全检查合格后,该场所方可投入使用或者开业。
第二十九条 学校、幼儿园、托儿所、养老院、福利院、医院等场所应当执行国家消防技术标准和有关管理规定,落实消防安全管理制度,制定消防安全演练预案,开展防火知识、火灾避险逃生教育。
第三十条 文物保护单位、宗教活动场所应当遵守消防安全规定,加强消防基础设施建设,改进用火方式,规范用电行为,消除火灾隐患。
第三十一条 城市公共汽车、出租车、客运长途汽车等公共交通工具,应当配备完好、有效的消防器材,并设置明显标识和使用说明。
公共交通工具的从业人员,应当熟练使用消防器材,并在发生火灾等突发事件时,引导、协助乘客及时疏散。
第三十二条 任何单位和个人不得从事下列行为:
(一)在公众聚集场所营业期间进行电焊、气焊、气割、砂轮切割、油漆等具有火灾危险作业,或者燃放烟花爆竹(含冷焰火)、焚烧物品;
(二)在具有火灾、爆炸危险场所吸烟和擅自使用明火;
(三)在加油站内向塑料容器直接加注易燃液体;
(四)法律、行政法规禁止的其他行为。
第三十三条 生产、储存、装卸、销售、运输、携带、使用或者销毁易燃易爆危险品的,应当符合消防技术标准和管理规定。
禁止在机关、团体、企业、事业等单位的办公场所、人员密集场所、居民住宅区、宗教活动场所、文物保护单位、交通干线以及其他重要场所公共安全范围内存放易燃易爆危险品。
已建的生产、储存、充装易燃易爆危险品的厂(站),影响消防安全布局或者危害消防安全的,当地人民政府应当及时组织协调,限期迁移或者关闭。
第三十四条 单位和个人敷设电气线路、使用电器产品和燃气用具应当符合消防安全规定,及时更新老化电气线路,不得超负荷用电,不得擅自拆除、改造、迁移、安装燃气设施。
单位和个人发现供电设施、线路和燃气管道设施存在火灾隐患,应当及时与供电、供气企业联系,供电、供气企业应当及时检修,消除火灾隐患。
第三十五条 各级人民政府应当在农业收获季节、森林、草原防火期间,重大节假日期间以及火灾多发季节,组织开展有针对性的消防宣传教育,政府有关部门应当开展消防安全巡查,气象部门应当进行火险天气监测预报工作,及时消除火灾隐患。
第三十六条 消防产品和建筑构件、材料与室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准,没有国家标准的,必须符合行业标准、地方标准或者省质量技术监督部门备案的企业标准。
工程建设、监理单位应当核查进入施工现场的消防产品和建筑构件、材料与室内装修、装饰材料的相关证明文件。
禁止伪造、租借、买卖、转让消防产品的相关证明文件。
第三十七条 设有自动消防设施的单位,应当委托具备消防设施检测资质的机构,对自动消防设施每年至少进行一次消防安全技术检测。
人员密集场所、易燃易爆危险场所的电气线路、设备,应当每年至少进行一次消防安全技术检测。
第三十八条 设有自动报警系统的人员密集场所应当接入城市消防远程监控系统。鼓励其他设有自动报警系统的社会单位接入城市消防远程监控系统。
第三十九条 消防控制室、消火栓、消防水池及其他固定消防设施确需拆除或者移位的,应当报当地公安机关消防机构许可或者备案。
第四十条 从事消防设施检测、维护和消防安全监测等消防技术服务机构应当依法取得相应资质,消防技术服务机构的执业人员应当依法取得相应的执业资格证书。
消防技术服务机构对其提供的消防技术服务质量负责。
第四十一条 申请消防技术服务机构资质,应当向省人民政府公安机关消防机构提出,并提交下列材料:
(一)法人营业执照、法定代表人身份证明;
(二)规章制度和消防技术服务质量保证体系文件;
(三)执业人员的身份证明、执业资格证书以及人员名录;
(四)经营场所和设施、设备的相关证明材料;
(五)资质标准要求的其他有关材料。
第四十二条 下列人员应当接受消防安全培训:
(一)机关、团体、企业、事业等单位消防安全管理人员;
(二)消防工程设计、施工、监理人员;
(三)专职消防队队员;
(四)公众聚集场所和易燃易爆场所从业人员;
(五)消防控制室值班人员和自动消防设施操作人员;
(六)消防技术服务机构执业人员。
前款第(二)项消防工程施工人员、第(五)项自动消防设施操作人员和第(六)项消防技术服务机构执业人员应当取得相应职业资格证书后,方可上岗执业。


第四章 消防组织


第四十三条 县级以上人民政府应当按照国家规定,建立公安消防队,并按照国家标准配备消防装备,加强消防技术人才培养,保障火灾预防、扑救和应急救援工作。
各级人民政府根据经济社会发展和消防工作需要,可以建立专职消防队、志愿消防队,承担火灾扑救工作。
第四十四条 依法应当建立专职消防队的单位,可以采取一个单位自建或者多个单位联建等形式组建,所需经费由组建单位共同承担。
第四十五条 专职消防队应当按照国家规定,组织实施专业技能训练,建立执勤制度。专职消防队的组建单位应当与专职消防员签订劳动合同,保障专职消防员享受社会保险和福利待遇。
专职消防队建立后不得擅自撤销,确需撤销的应当报当地公安机关消防机构批准。
第四十六条 鼓励机关、团体、企业、事业等单位和居、村(牧)民委员会根据实际需要,组建志愿消防队,开展自防自救工作。
乡、镇人民政府、街道办事处应当指导居、村(牧)民委员会建立志愿消防队。
第四十七条 公安机关消防机构应当对专职消防队、志愿消防队进行业务指导。
志愿消防队应当有针对性的开展消防演练,提高扑救火灾的能力。
第四十八条 公安机关消防机构经本级人民政府批准,可以招用合同制消防员。


第五章 灭火救援


第四十九条 县级以上人民政府应当针对本行政区域内的火灾和其他重大灾害事故特点,组织有关部门制定应急预案,建立火灾和应急救援反应与处置机制。
第五十条 公安机关消防机构接到报警后必须立即赶赴火灾现场,进行火灾扑救和应急救援。
专职消防队应当服从公安机关消防机构的统一调动,参加火灾扑救和应急救援。
第五十一条 火灾扑救工作由公安机关消防机构组织、指挥,火灾现场指挥员由当地公安机关消防机构到场的最高行政领导担任。
根据火灾扑救和应急救援的需要,有关人民政府应当组织人员、调集所需物资支援灭火、救援。
第五十二条 公安机关消防机构有权根据需要封闭火灾现场,对有关场所、设备进行勘查,对有关人员进行询问,调查火灾原因,统计火灾损失。
火灾扑灭后,发生火灾的单位和相关人员应当保护现场,接受事故调查,如实提供与火灾有关的情况;未经公安机关消防机构同意,任何人不得擅自进入火灾现场,不得清理、移动现场物品,不得以任何理由干涉、阻挠公安机关消防机构调查火灾原因。
第五十三条 对因参加扑救火灾或者应急救援受伤、致残或者死亡的人员,县级以上人民政府或者有关单位应当依照国家有关规定给予医疗、抚恤;符合革命烈士条件的,按照国家有关规定办理。


第六章 监督检查


第五十四条 公安机关消防机构应当健全消防监督检查工作制度,建立执法档案,向社会公告监督检查结果。
公安机关消防机构及其工作人员按照法定权限和程序进行消防监督检查,如实记录检查情况,自觉接受社会监督。
第五十五条 公安机关消防机构消防监督检查发现的火灾隐患,应当及时公布,并通知有关单位或者个人立即采取措施消除;发现本地区存在的影响公共安全的重大火灾隐患,应当由公安机关书面报告本级人民政府。
接到报告的人民政府应当及时核实情况,并自接到报告之日起三个工作日内组织或者责成有关部门、单位采取措施,限期整改。
第五十六条 在消防监督检查中,公安机关消防机构对具有下列情形之一、不及时消除可能严重威胁公共安全的,应当对危险部位或者场所予以临时查封,并限期要求消除火灾隐患:
(一)疏散通道、安全出口数量不足或者严重堵塞,已不具备安全疏散条件的;
(二)建筑消防设施严重损坏,不具备防火灭火功能的;
(三)人员密集场所违反消防安全规定,使用、储存、经营易燃易爆危险品的;
(四)公众聚集场所违反消防技术标准,采用易燃、可燃材料装修装饰的;
(五)其他可能严重威胁公共安全的。
第五十七条 临时查封的单位、场所在规定期限消除火灾隐患后,向公安机关消防机构书面提出解除临时查封申请,经公安机关消防机构检查合格后,作出解除临时查封的决定。
第五十八条 公安机关消防机构接到消防安全违法行为的举报和投诉后,应当及时处理,并将处理情况告知举报或者投诉人。


第七章 法律责任


第五十九条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规有处罚规定的,从其规定。
第六十条 各级人民政府及县级以上人民政府有关部门违反本条例规定,未履行消防安全责任的,由上级人民政府或者有关主管部门予以通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第六十一条 违反本条例第十六条、第十九条规定的,由公安机关消防机构责令限期改正;逾期不改正的,处以警告或者五百元以下罚款。
第六十二条 违反本条例第二十条规定的,由公安机关消防机构责令限期改正;逾期不改正的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。
第六十三条 违反本条例第三十二条第(一)项、第(三)项规定的,由公安机关消防机构责令停止违法行为,处以警告或者一百元以上五百元以下罚款。
第六十四条 违反本条例第三十七条规定的,由公安机关消防机构责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元以上五千元以下的罚款。
第六十五条 违反本条例第四十条第一款规定,消防技术服务机构或者其执业人员擅自从事消防技术服务的,由公安机关消防机构责令停止违法行为,对单位处以三千元以上三万元以下罚款,对个人处以一千元以上五千元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
第六十六条 公安机关消防机构以及其他负有消防安全职责的行政主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第八章 附 则


第六十七条 本条例应用中的具体问题,由省人民政府公安行政管理部门负责解释。
第六十八条 本条例自2011年1月1日起施行。2000年9月22日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《青海省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》同时废止。






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论情节犯

王国平


内容提要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。

关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
(一)、“情节”一词的词义
“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:
(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定,他不需要综合性的判断,只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件,而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

二、情节犯形态:有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态,大多数人认为情节犯不存在未遂问题,但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态,且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是:


(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点,自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现,自然成立犯罪未遂。
(2)  从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说,作为刑法分则具体犯罪的情节犯,仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下,如果成立犯罪未遂,必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点,认为情节犯只存在成立与否的问题,不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下:
(1)根据情节犯的定义,情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合,它是一种高度概括性的规定,并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件,就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道,犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态,因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件,如果说情节犯存在未遂,那么就是说情节尚未达到严重的程度,而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了,但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下,连犯罪都不成立,讨论它存在未遂又有何意义。
(3)情节犯存在未遂,并具有可罚性,这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理,就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了,行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度,就成立为情节犯,除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态,也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯,是因为该行为已经达到了情节严重的程度了,在这一意义上讲,情节犯已经是既遂了。
(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看,情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立,进而认为情节犯存在犯罪未遂,是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果,只要认为是刑法规定的情节严重,就认为是情节犯的既遂了。
因此,基于以上理由,本人认为:讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分,要严格区分情节犯的形态,没有实际意义。虽然,在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态,但这并不影响情节犯既遂的成立。

三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一,有人认为二者是并列关系,也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点:

(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。
(3)观点三:认为我国(1979)刑法“为避免繁琐,片面追求简明,其结果却是简而不明。例如,我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词,其内涵与外延都极其含糊”,“至于其含义是什么,完全在于司法工作人员的理解,而一般公民则无从了解。”该观点同时认为,1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则,而且追求明确性,使刑法具有可操作性,这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点,其理由是:
第一:“情节严重”的规定,虽然具有模糊性,但模糊性不等于含混性,不等于说具有不可知性,而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二:“情节严重”的规定具有抽象性,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性,相反,在许多情况下,法律规定的越具体,漏洞就越多,而且损害法律的简短价值。
第三:任何法律都需要司法工作人员的理解,刑法也不例外,不能认为,需要司法工作人员理解的规定,就是不好的规定。
第四:我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策,并非将一切危害行为都当作犯罪处理,这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为,作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语,它不可能达到十分形象具体的程度,否则就不是法律了。“情节严重”一词,虽然内涵与外延很模糊,但并不是不具有可操作性。相反,正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定,才更需要司法人员加强对刑法的理解,而不是仅仅简单的适用法律。此外,从法理意义上讲,由于法律具有的相对稳定性,与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在,就需要法律具有高度的概括性,这样有利于减少立法的成本,而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期,它会随着社会价值观念的变化,而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲,“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的,一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此,本人在此不同意第四种观点。
此外,关于此问题还有很多观点,在此不一一阐述。
总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系

最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院


中华人民共和国最高人民法院公告


 

  《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过,现予公布,自2012年12月21日起施行。

                                                       最高人民法院

                                                      2012年11月27日




最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释


(2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过)

 

  为正确审理道路交通事故损害赔偿案件,根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本解释。

 

  一、关于主体责任的认定

 

  第一条 机动车发生交通事故造成损害,机动车所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院应当认定其对损害的发生有过错,并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任:

  (一)知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;

  (二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;

  (三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;

  (四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。

  第二条 未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害,当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。

  第三条 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。

  第四条 被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第五条 套牌机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的,人民法院应予支持;被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的,应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。

  第六条 拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让,并发生交通事故造成损害,当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的,人民法院应予支持。

  第七条 接受机动车驾驶培训的人员,在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第八条 机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害,当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的,人民法院应予支持。试乘人有过错的,应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。

  第九条 因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害,当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持,但道路管理者能够证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到安全防护、警示等管理维护义务的除外。

  依法不得进入高速公路的车辆、行人,进入高速公路发生交通事故造成自身损害,当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的,适用侵权责任法第七十六条的规定。

  第十条 因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为,导致交通事故造成损害,当事人请求行为人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的赔偿责任。

  第十一条 未按照法律、法规、规章或者国家标准、行业标准、地方标准的强制性规定设计、施工,致使道路存在缺陷并造成交通事故,当事人请求建设单位与施工单位承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第十二条 机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害,当事人请求生产者或者销售者依照侵权责任法第五章的规定承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第十三条 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的,人民法院应当区分不同情况,依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定,确定侵权人承担连带责任或者按份责任。

 

  二、关于赔偿范围的认定

 

  第十四条 道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”,是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害,包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。

  道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”,是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。

  第十五条 因道路交通事故造成下列财产损失,当事人请求侵权人赔偿的,人民法院应予支持:

  (一)维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用;

  (二)因车辆灭失或者无法修复,为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用;

  (三)依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆,因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失;

  (四)非经营性车辆因无法继续使用,所产生的通常替代性交通工具的合理费用。

 

  三、关于责任承担的认定

 

  第十六条 同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:

  (一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;

  (二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;

  (三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

  被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。

  第十七条 投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害,当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持,但投保人为本车上人员的除外。

  第十八条 有下列情形之一导致第三人人身损害,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,人民法院应予支持:

  (一)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;

  (二)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的;

  (三)驾驶人故意制造交通事故的。

  保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的,人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。

  第十九条 未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

  投保义务人和侵权人不是同一人,当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的,人民法院应予支持。

  第二十条 具有从事交强险业务资格的保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除交强险合同,投保义务人在向第三人承担赔偿责任后,请求该保险公司在交强险责任限额范围内承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第二十一条 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,损失超出各机动车交强险责任限额之和的,由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任;损失未超出各机动车交强险责任限额之和,当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害,当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的,人民法院应予支持。

  多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,其中部分机动车未投保交强险,当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的,人民法院应予支持。

  第二十二条 同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的,人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。

  第二十三条 机动车所有权在交强险合同有效期内发生变动,保险公司在交通事故发生后,以该机动车未办理交强险合同变更手续为由主张免除赔偿责任的,人民法院不予支持。

  机动车在交强险合同有效期内发生改装、使用性质改变等导致危险程度增加的情形,发生交通事故后,当事人请求保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

  前款情形下,保险公司另行起诉请求投保义务人按照重新核定后的保险费标准补足当期保险费的,人民法院应予支持。

  第二十四条 当事人主张交强险人身伤亡保险金请求权转让或者设定担保的行为无效的,人民法院应予支持。

 

  四、关于诉讼程序的规定

 

  第二十五条 人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。

  人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的,人民法院应予准许。

  第二十六条 被侵权人因道路交通事故死亡,无近亲属或者近亲属不明,未经法律授权的机关或者有关组织向人民法院起诉主张死亡赔偿金的,人民法院不予受理。

  侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由,请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院不予支持。

  被侵权人因道路交通事故死亡,无近亲属或者近亲属不明,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的单位或者个人,请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

  第二十七条 公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,人民法院应依法审查并确认其相应的证明力,但有相反证据推翻的除外。

 

  五、关于适用范围的规定

 

  第二十八条 机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件,可以参照适用本解释的规定。

  第二十九条 本解释施行后尚未终审的案件,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。


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