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餐饮修理业价格行为规则

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 10:37:05  浏览:9523   来源:法律资料网
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餐饮修理业价格行为规则

国家计委 国内贸易部 等


餐饮修理业价格行为规则
1995年10月31日,国家计委、国内贸易部、中华全国供销合作总社

第一条 为了适应发展社会主义市场经济的要求,规范餐饮、修理业价格行为,保护经营者和消费者的合法权益,促进餐饮、修理业健康发展,依据国家有关法律、法规,制定本规则。
第二条 在中华人民共和国境内从事餐饮、修理业的经营者(以下简称经营者)的价格行为应当遵守本规则。
本规则所称的餐饮业,是指国有、集体、个体、外商投资企业经营者以餐馆、酒吧、宾馆、饭店、列车餐车、流动餐饮摊车等方式专营或兼营餐饮服务项目的行业。
本规则所称的修理业,是指国有、集体、个体、外商投资企业经营者经营各种家用电器、照相器材、钟表、自行车等生活耐用消费品修理服务项目的行业。
第三条 餐饮、修理业经营者的价格行为,应当遵循公开、公平、诚实信用、质价相符、正当竞争的原则,遵守国家的价格法规和政策,自觉维护价格的正常秩序。
第四条 餐饮、修理业的价格,属政府定价的,经营者应当严格执行政府制定的价格;属政府指导价的,经营者应当在政府指导价规定的范围内制定价格;属经营者定价的,经营者应当以提供服务的成本费用为基础,加法定税金和合理利润,依据市场供求和竞争情况制定价格。
合理利润是指不违反国家有关制止牟取暴利的规定,以正当的经营手段所获取的利润。
第五条 餐饮、修理业经营者制定服务项目价格时,应当严格遵守国家有关制止牟取暴利的规定,有关服务项目的价格应当符合当地政府或政府价格主管部门会同有关业务主管部门制定的服务项目的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度的要求。
第六条 餐饮业经营者经营的自制食品、饮料的价格,应以原材料成本加合理费用、法定税金和利润制定;经营的制成品食品、饮料、酒水等的价格,应以制成品进价加合理差价制定。修理业的修理费应根据不同修理项目的工时消耗和技术繁简情况分别制定;更换零配件的价格,应以零配件进价加合理差价制定。
政府价格主管部门对餐饮、修理业价格的制定规定有作价办法及计价利润率或毛利率、差价率的,经营者应当执行规定的作价办法及计价利润率或毛利率、差价率。
第七条 经营者经营的服务项目应当标示质量标准或者等级标准,并向消费者提供质价相符的服务。
按等级标准分类的企业,不同等级的服务项目价格,应保持合理的等级差价。有国家标准的,应当符合国务院有关部门依据国家标准制定的服务项目等级差率,如餐饮企业的等级差价,应当符合国务院价格主管部门会同有关业务主管部门按照国家标准(GB/T13391-92)规定等级制定的餐饮服务项目等级差价率;其它没有国家标准但也实行等级分类的行业,应符合当地政府价格主管部门会同有关业务主管部门制定的服务项目等级差价率。
第八条 各种服务项目应当具有与其价格相符的服务内容,经营者不得只收费不服务或少服务多收费。
餐饮服务项目除国家另有规定者外,经营者不得随意收取任何名目的价外服务费或以其它形式价外加价;修理服务项目除政府价格主管部门规定可另收取检查费者外,不得随意另立名目,价外加价收取费用。
第九条 经营者经营的服务项目,应当实行同一服务项目同质同价,不得因服务对象不同而实行不同的价格。
第十条 经营者应当尊重消费者对服务项目和服务价格的自愿选择权。主动向消费者如实介绍有关服务项目的内容和价格,由消费者自行做出选择。
第十一条 各种服务项目的价格,应当按照项目、品类进行明码标实价,价签价目齐全、标价详尽准确、字迹清晰、价目表或标价签制作规范、摆放位置醒目,涉外项目要中外文对照规范。
价目表中除餐饮行业时价性较强必须标“时价”字样的鲜活海鲜类菜肴外,各种服务项目价格均不得标“时价”等含糊字样。餐饮行业价目表中标“时价”字样的鲜活海鲜类菜肴,则必须按照明码标价的要求以能向消费者显示的方式公布当日的销售价格。
第十二条 服务项目价格结算,应当详尽、准确。一般服务项目价格结算均应出具票据,结算票据应如实写明服务项目的具体品名、单价和总结算价格。
修理项目还应当注明所修理部位和更换零配件的具体品名、产地。
第十三条 经营者因计价、计量错误多收价款的,应当将多收价款如数退还消费者。
经营者因调整价格未及时更换价目表或标价签而造成实际结算价格高于标价的,高于标价部分的结算价款视同计价错误多收价款退还消费者。
经营者计价、计量时有欺诈行为多收价款的,除将多收价款退还消费者外,还将按有关法规进行查处。
第十四条 经营者要加强企业内部的价格管理,建立健全各项价格管理制度。应当接受政府价格主管部门和行业主管部门的价格指导。属于企业定价的,价格的制定和调整,应当建立和履行企业内部的价格审核和审定程序。
第十五条 经营者应当通过加强企业经营管理和经济核算,降低成本,提高效益,积极参与市场竞争,努力保持市场价格基本稳定。
第十六条 经营者的下列行为为不正当价格行为:
(一)不执行政府规定的价格或指导价,擅自涨价或乱收费用;
(二)违反国家有关制止牟取暴利的规定,自行制定构成暴利的价格;
(三)与其它企业串通,制定垄断价格或哄抬价格;
(四)不按规定明码标价或者使用虚假标价,蒙骗消费者;
(五)违反公开、公平和自愿选择原则,强行服务或变相强行服务,强迫消费者接受其规定的价格;
(六)采取偷工减料、掺杂使假或者虚报用料、工时等欺诈手段,多收费用;
(七)采取混淆服务等级或者计价、计量欺诈手段,多收费用;
(八)其他不正当价格行为。
第十七条 经营者有本规则第十六条规定的不正当价格行为的,由政府价格主管部门的价格监督检查机构依法查处。
第十八条 餐饮、修理业经营者应当接受和服从政府价格主管部门的监督检查,如实提供服务项目价格的有关资料。
第十九条 非生活耐用消费品修理服务项目的价格行为规范,可参照本规则执行。
第二十条 各省、自治区、直辖区市政府价格主管部门可会同商业、供销等有关部门根据本规则制定具体实施办法。
第二十一条 本规则由国家计划委员会负责解释。
第二十二条 本规则自1996年1月1日起执行。


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贵州省人民政府修改废止部分规章的决定

贵州省人民政府


贵州省人民政府令第107号


  《贵州省人民政府修改废止部分政府规章的决定》已经2008年7月7日省人民政府第5次常务会议通过,现予公布,自2008年10月1日起施行。


省长 林树森

二○○八年八月四日



贵州省人民政府修改废止部分规章的决定


  为维护法制统一,确保政令畅通,保障公民、法人和其他组织的合法权益,推进依法行政、建设法治政府,及时清除阻碍改革和发展的制度性障碍,根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》和国务院《规章制定程序条例》的有关规定,省人民政府决定修改、废止以下规章:


  一、修改的规章(31件)
  (一)《贵州省实施〈森林和野生动物类型自然保护区管理办法〉细则》
  1.第十条修改为:“在自然保护区内,因特殊情况需要采伐林木、捕捉、采集野生动植物标本的,必须经省林业主管部门批准,在指定的范围内进行,并按规定交纳自然资源保护管理费。审批部门应当在受理申请之日起20日内作出是否予以行政许可的决定。”
  2.第十一条第一款修改为:“在确保自然资源和环境质量不受破坏的前提下,经省林业主管部门批准,可在指定的范围内开展旅游活动。审批部门应当在受理申请之日起20日内作出是否予以行政许可的决定。经批准的,应当遵守以下规定:”
  3.第十二条第一款修改为:“凡需进入自然保护区从事科研、教学、考察工作及拍摄影视片的,必须经自然保护区同意,报省林业主管部门批准。审批部门应当在受理申请之日起20日内作出是否予以行政许可的决定。”
  4.删除第十三条中的“并向自然保护区管理机构交纳自然资源损失补偿费。”
  5.删除第十四条中的“和自然资源损失补偿费”。
  (二)《贵州省陆生野生动物保护办法》
  1.第五条第二款修改为:“各级人民政府林业行政主管部门应根据工作需要配备专、兼职人员,负责野生动物保护管理的具体工作。”
  2.第十九条修改为:“猎捕非重点保护野生动物的,必须向县级人民政府林业行政主管部门申请办理《狩猎证》。申办《狩猎证》,需出具附有狩猎人员姓名、单位、家庭住址和狩猎工具的单位或村(居)民委员会的证明。审批部门应当在受理申请之日起20日内,作出是否予以行政许可的决定。持枪狩猎者,还需出具公安部门核发的《持枪证》。”
  3.第二十二条修改为:“自然保护区管理部门、科研、教学等单位,因野生动物保护管理、科学考察、教学实习等需要在自然保护区内对野生动物进行考察、拍摄和猎捕等,涉及国家重点保护野生动物的,依照《条例》第十九条规定办理;涉及省重点保护野生动物的,必须经省人民政府林业行政主管部门批准。审批部门应当在受理申请之日起20日内,作出是否予以行政许可的决定。经批准的单位或个人,其活动只能在保护区的实验区内进行,不得进入核心区。”
  4.第二十四条修改为:“外国人在本省行政区域内对重点保护野生动物进行考察、科学研究、拍摄电影、录像等,必须向省人民政府林业行政主管部门提出申请,审核部门应当在受理申请之日起20日内审查完毕,上报国务院林业行政主管部门或者其授权的单位批准。”
  5.第二十五条修改为:“驯养繁殖重点保护野生动物的单位和个人,必须向县级以上人民政府林业行政主管部门提出申请,并填写《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证申请表》,申请办理《驯养繁殖许可证》。审批部门应当在受理申请之日起20日内,作出是否予以行政许可的决定。”
  6.第三十二条修改为:“运输(含托运、邮寄、携带)重点保护野生动物或者其产品出省境的,必须凭县级以上人民政府林业行政主管部门的查验证明,到省人民政府林业行政主管部门申请办理《野生动物运输证》,审批部门应当在受理申请之日起20日内,作出是否予以行政许可的决定。申请人取得《野生动物运输证》后,应到检疫部门办理动物检疫手续,否则不得运出。”
  7.删除第七条、第三十四条、第三十九条、第四十条。
  (三)《贵州省森林采伐限额管理办法》
  1.第三条修改为:“森林采伐限额是指采伐胸高直径五厘米(含五厘米)以上活立木蓄积消耗的最大限量(含采伐毛竹所消耗的竹林资源),包括不同消耗类型(指商品材、非商品材)和不同采伐类型(指主伐、抚育采伐、更新采伐、低产低效林改造采伐和其它采伐)的森林资源消耗量。”
  2.第四条第一款修改为:“森林总采伐量按森林采伐限额总量管理。森林总采伐量计划,由省林业行政主管部门会同有关部门根据森林采伐限额编制下达。任何单位和个人不得超计划采伐,不得调剂和挤占分项采伐限额指标。”
  3.删除第六条第一项中的“商同级计划行政主管部门”。
  4.第七条修改为:“商品材年度采伐计划及计划调整,由省林业行政主管部门按年度下达给市(州、地)、县(市、区)、省属国有林场和相关限额单位。县(市、区)根据当地可伐森林资源的实际情况,分别下达给乡镇、村或村民组,不得平均分配,所下达的年度商品材采伐计划报市(州、地)林业行政主管部门备案。”
  5.第八条第一款修改为:“商品材生产实行产销见面,竞价销售。严禁收购、加工、销售无采伐许可证的木材。”第二款修改为:“农村居民采伐自留山上个人所有的薪炭林和自留地、房前屋后个人所有的零星树木,不纳入年度商品材采伐计划。需要办理木材运输证的,凭乡镇林业站或村委会的证明办理。”
  6.第十五条修改为:“违反本办法规定,收购、加工、销售无采伐许可证的木材,或无木材经营加工许可证从事木材经营加工业务的,依照有关法律法规规定予以处罚。”
  7.第三章中的名称“烧材”修改为“非商品材”。
  (四)《贵州省植物检疫办法》
  1.第十七条第一款修改为:“从国外引进种子、苗木和其它繁殖材料的单位或个人,须向省植物检疫机构申报办理检疫审批手续,并按要求列入贸易合同或科技合作、赠送、交换、援助等协议,经审批同意后方能引进。省植物检疫机构应在受理申请之日起15日内作出是否予以行政许可的决定。引进后必须按指定的地点隔离试种,经检疫机构确认不带检疫对象和危险性病、虫、杂草的,方能分散种植。如发现检疫对象或其它危险性病、虫、杂草的,应按植物检疫机构意见处理。”
  2.第二十三条修改为:“有下列违法行为之一的,由植物检疫机构依照国务院《植物检疫条例》第十八条规定予以处罚,其中对非经营性违法行为处以1000元以下罚款;对经营性违法行为按照下列规定执行:
  (一)未依法办理植物检疫证书或在报检过程中弄虚作假的,处1000元以上10000元以下的罚款;
  (二)伪造、涂改、买卖、转让植物检疫单证、印章、标志、封识的,处2000元以上30000元以下的罚款,没有违法所得的,处10000元以下的罚款;
  (三)未依法调运、隔离试种或者生产应施检疫的植物、植物产品的,处5000元以上30000以下的罚款,没有违法所得的,处10000元以下的罚款;
  (四)擅自开拆植物、植物产品包装,调换植物、植物产品,或者擅自改变植物、植物产品的规定用途的,处2000元以上30000元以下的罚款,没有违法所得的,处10000元以下的罚款;
  (五)违反规定引起疫情扩散的,并处10000元以上30000元以下的罚款。”
  3.删除第二十五条、第二十六条。
  (五)《贵州省实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》
  1.第二十六条第三款修改为:“未办理土地使用权转让登记,只办理房产过户登记的,由县级以上人民政府土地管理部门责令其限期办理。”
  2.删除第十二条、第五十七条、第五十九条。
  (六)《贵州省矿产资源补偿费征收管理实施办法》
  1.第二十八条修改为:“中央返回我省的补偿费,主要用于矿产资源的勘查、保护和管理。其使用和管理办法由省地质矿产主管部门和省财政主管部门商有关主管部门另行制定。”
  2.删除第五条、第七条、第十二条第一项、第三十二条、第三十六条。
  (七)《贵州省经济开发区土地管理办法》
  1.第三条修改为:“经济开发区的土地管理,由县级以上人民政府委托经济开发区管理委员会(以下简称管委会)依法实行统一规划、统一征用、统一开发、统一管理;办事机构由省土地行政主管部门派出。”增加一款,作为第三条第二款:“经济开发区土地使用权的出让,其供地方案应当按照规定权限报土地所在地的市、县人民政府批准。”
  2.第四条第二项修改为:“依法办理经济开发区内土地使用权的出让、转让、出租和抵押等事务性工作;”第三项修改为:“依法办理经济开发区内土地分等定级、估价、登记发证、资料归档和调解土地权属纠纷等事务性工作;”
  3.第七条修改为:“开发区内国有土地使用权出让收入等规费应当及时上缴国库,按照国家及省的有关规定实行收支两条线管理。”
  4.第九条第二项修改为:“商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地和工业用地,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让;”
  5.删除第五条、第六条、第十一条。
  (八)《贵州省科学技术奖励办法》
  1.第三条修改为:“省人民政府设立省科学技术奖,包括省最高科学技术奖、省科学技术进步奖、省科学技术成果转化奖和省国际科学技术合作奖。”
  2.第八条修改为:“社会力量设立面向全省或省内跨地区的科学技术奖,应当依照国家有关规定在省科学技术行政管理部门办理登记手续,并报国家科学技术行政部门备案。”
  3.第十条第一款第二项删除“创造显著经济效益的”,第三项删除“取得显著经济效益或社会效益的”。
  4.增加一条作为第十一条:“省科学技术成果转化奖授予在省内进行科学技术成果转化、推广、应用取得显著经济效益、社会效益、生态效益的公民和组织。
  省科学技术成果转化奖分为一等奖、二等奖2个等级,每年奖励项目总数不超过20项。”
  5.第十七条第一款修改为:“省科学技术奖,由省科学技术行政部门组织专家评审,报省人民政府审批。”第三款修改为:“省科学技术进步奖、省科学技术成果转化奖经省人民政府审批后,颁发荣誉证书及奖金。省科学技术进步奖奖金数额分别为:一等奖6万元,二等奖4万元,三等奖2万元。省科学技术成果转化奖奖金数额分别为:一等奖6万元,二等奖4万元。”
  (九)《贵州省教育经费筹措管理办法》
  1.将第三条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条中的“城市教育费附加”修改为“教育费附加”。
  2.第七条修改为:“教育费附加按增值税、消费税和营业税税额的3%征收,地方教育附加按增值税、消费税和营业税税额的1%征收。”
  (十)贵州省实施《医疗机构管理条例》办法
  1.第二十七条修改为:“医疗机构在非急诊、抢救的情况下,其诊疗活动超出登记的诊疗科目范围的,由县级以上人民政府卫生行政部门依照《医疗机构管理条例》第四十七条的规定予以处罚。”
  2.删除第三十一条、第三十二条、第三十七条。
  (十一)《贵州省农业机械安全监督管理办法》
  1.第五条第二款修改为:“拖拉机未领取号牌、行驶证前,需要移动或试车时,必须申领临时号牌,并按指定路线行驶。”
  2.第十七条修改为:“农机事故分为一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故,其具体分类按照国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定执行。”

  3.删除第十条第二款、第二十八条、第三十一条。
  (十二)《贵州省防雷减灾管理办法》
  1.第十条修改为:“从事防雷装置设计、施工的单位应当按照国家规定取得相应资质。”
  2.第十一条修改为:“县级以上气象主管机构负责防雷装置的设计审查。防雷装置的设计应当符合国家有关防雷技术标准规范。气象主管机构应当自收到防雷装置的设计文件之日起15日内出具审查意见。对符合条件的,应予以批准;对不符合条件的,作出不予批准的书面决定并说明理由。未经批准的防雷设计文件,不得交付施工。工程竣工验收时,应当由气象主管机构进行防雷装置的竣工验收。”
  (十三)《贵州省保守国家秘密实施细则》
  1.第三十条第一款第三项修改为:“泄露绝密级国家秘密的,应给予记大过、降级、撤职或者开除处分。”
  2.删除第三十四条。
  (十四)《贵州省合理化建议和技术改进奖励实施办法》
  1.第二十一条修改为:“奖金由采用单位支付。企业单位的奖金计入生产成本;事业单位的奖金在事业费或收入提成中列支。”
  2.删除第三十条。
  (十五)《贵州省公民兵役证管理办法》
  删除第十条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条。
  (十六)《贵州省机动车交易管理办法》
  1.第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条、第二十四条中的“旧机动车”修改为“二手车”;第十四条中的“过户、转籍”修改为“转移、变更”。
  2.第七条增加一项,作为第八项:“违法行为未处理的车辆”。
  3.第十一条修改为:“二手车交易双方当事人应订立书面合同,鼓励使用国家工商总局制定的《二手车买卖合同》示范文本。”
  4.第十四条第四项修改为:“交易双方成交后,应在二手车交易市场或二手车经销企业办理成交手续,签订《二手车买卖合同》,开具《二手车销售统一发票》。”

  5.第十四条第五项修改为:“经公安车辆管理部门查验二手车交易发票、交易合同及其他法定证明凭证后,办理转移、变更手续。”
  6.删除第四条中的“其主要职责是:”及第一至五项。
  7.删除第十六条中的“和交易成交后未按期经工商行政管理部门验证的机动车”。
  8.删除第十四条第三项、第十五条、第二十一条、第二十三条。
  (十七)《贵州省污染物排放申报登记及污染物排放许可证管理办法》
  1.第六条、第十二条、第十三条中的“30日内”修改为“20日内”。
  2.第十六条增加一项,作为第三项:“污染物排放超过许可证规定的浓度或总量控制指标,经限期整改,逾期不能达标排放的企业。”
  3.第十八条第一款中的“每年12月”修改为“每年2月底前”。
  4.第十九条后增加一条,作为第二十条:“环境保护行政主管部门应当将排污许可证颁发、变更、注销的情况予以公告,并定期将持证排污者主要污染物排放情况向社会公布,接受公众监督。”
  5.删除第二十四条、第二十六条。
  (十八)《贵州省邮电通信线路设施保护办法》
  1.规章名称“《贵州省邮电通信线路设施保护办法》”修改为“《贵州省电信通信线路设施保护办法》”。
  2.第一条、第二条、第六条、第八条、第十条、第十四条中的“邮电通信”修改为“电信通信”;第五条、第十八条、第十九中的“邮电部门”修改为“电信管理机构”;第三条、第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十四条、第十六条、第十七条、第二十条中的“邮电部门”修改为“通信运营企业”。
  3.第二条修改为:“本办法所指的通信线路设施主要包括:
  (一)架空线路:电杆、电线、光缆、电缆、线担、隔电子、拉线及其它附属设备。
  (二)埋设线路:地下、水底和管道电缆、人孔、标石、水线标志牌、光信号放大站、电缆充气站及其它附属设备。
  (三)无线设施:无人值守通信基站(房)、天线馈线的杆塔、导线、波导和相应的供电设施及其它附属设备。
  (四)用户线路:各类至用户终端的光电缆交接箱、配线电缆、分线盒、下户线及其他附属设备。”
  4.第六条中“房屋”后增加“住宅小区”。
  5.第十一条修改为:“通信线路设施一般不得迁改。必须迁改时,应当征得电信设施产权人的同意,由提出改动或者迁移要求的单位或者个人承担改动或者迁移所需费用。”

  6.第十三条增加一款,作为第二款:“输电线路、广播电视线路与电信通信线路交越未达到规定标准空间距离的,通信运营企业与电力、广播电视管理部门共同协商,采取有效措施使其达到规定标准。”
  7.第十四条第二款修改为:“赔偿事宜,按照国家规定的标准办理。”
  8.第二十条中的“分别给予表彰或一定的物质奖励。本条涉及的表彰或物质奖励,由各地、州、市、县、特区邮电局决定施行,并向当地人民政府上报备案。”修改为“由各级人民政府或电信管理机构、公安部门给予表彰或一定的物质奖励”。
  9.第二十一条中的“给予批评教育或责令公开检讨”修改为“给予警告”。
  10.第二十二条中的“除责令公开检讨外,并视情节分别处以五十元以上五百元以下罚款”修改为“由电信管理机构责令改正,拒不改正的,视情节处以警告或者50元以上1000元以下罚款。”
  11.第二十三条修改为:“凡违反本办法,造成通信线路设施损坏,阻断通信的,由电信管理机构责令其承担修复线路设施的费用,并视情节处以200元以上1000元以下罚款。”
  12.删除第十八条中的“对为盗窃、破坏通信线路设施的犯罪分子转移、窝藏和销售赃物的单位或个人,要追究刑事责任。”
  13.删除第二十四条、第二十五条、第二十六条。
  (十九)《贵阳航空口岸管理暂行办法》
  1.第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条中的“省民航局”修改为“贵阳机场”;删除“中华人民建设银行贵州省分行国际业务部”。
  2.第三条修改为:“本办法所称贵阳口岸的有关单位,包括中国民用航空贵州安全监督管理办公室(下称民航监管办)、中华人民共和国贵阳海关(下称海关)、中华人民共和国贵州出入境检验检疫局(下称检验检疫局)、中华人民共和国贵阳边防检查站(下称边防检查站)、贵阳龙洞堡国际机场(下称贵阳机场)等部门。
  贵阳口岸有关单位承担贵阳口岸国际联检通道的任务。”
  3.第五条中的“省人民政府办公厅”修改为“省口岸办”。
  4.第十条修改为:“联检人员应按照国际、地区航班时刻,按时到达工作现场。如遇有临时变更或临时包机航班,贵阳机场和航空营运企业须及时通报。”
  5.删除第八条中的“标志、证件的发放和管理工作由省口岸办负责。”
  6.删除第二十五条。
  (二十)《贵州省电力设施保护办法》
  1.第二十条第一款第二项修改为:“在已建架空电力线路区内种植的树木影响架空电力线路安全运行的,应以线路安全运行为主,兼顾保护绿化的原则,由树木管理单位负责修剪或采取其他措施,承担相关费用,并保持树木自然生长高度和架空电力线路导线之间的安全距离。”
  2.删除第三十三条中的“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  3.删除第五条第二款、第三十五条。
  (二十一)《贵州省实施〈盐业管理条例〉办法》
  1.第六条第三款修改为:“申请经营食盐零售业务的企业和个体工商户,应当向当地盐务管理分(支)局申报领取食盐零售许可证,凭证到当地工商行政管理机关申请登记注册或增加食盐零售经营范围。”
  2.第八条修改为:“各级盐业公司必须严格执行盐的库存定额制度,保持合理库存定额,不得脱销。
  各食用盐零售单位必须把食用盐列入必备商品,保持合理库存,不得脱销。”
  3.第十四条第一款中的“凭省盐务管理局制发的《盐业检查证》”修改为:“持贵州省行政执法证”。
  4.删除第十六条。
  (二十二)《贵州省省级基本建设前期工作费用管理办法》
  1.第四条、第八条、第十条中的“地、州(市)”修改为“市(州、地)”;第六条、第七条、第八条、第九条、第十条中的“省计委”修改为“省发展改革部门”;第九条中的“省财政厅”修改为“省财政部门”;第一条、第二条、第三条、第八条中的“前期工作费用”修改为“省级基本建设前期工作费用”。
  2.第一条中的“是基建项目计划列项的重要依据”修改为“是基本建设项目审批、核准、备案的重要依据”。
  3.第三条修改为:“省级基本建设前期工作费用主要用于事关全省经济社会发展全局的重大建设项目开展相应的前期工作,根据国家和省委、省政府的部署,安排部分资金用于开展一些全省性的重大问题研究以及规划编制工作等。”
  4.第四条修改为:“不涉及全省性经济社会发展全局的市(州、地)属基本建设项目所需的前期费用,原则上由市(州、地)自筹解决。”
  5.第五条修改为:“申请安排省级基本建设前期费用的建设项目,必须符合国家产业政策和我省经济社会发展中长期规划以及其他相关发展规划。”
  6.第六条修改为:“符合上述条件的建设项目需要申请省级基本建设前期费用的,由建设单位按项目隶属关系报省主管部门或市(州、地)发展改革部门,经省主管部门或市(州、地)发展改革部门汇总提出意见报省发展改革部门,由省发展改革部门研究审查后下达省级基本建设项目前期工作费用计划。”

  7.第七条修改为:“省级基本建设前期费分借款和拨款,其中借款项目安排的前期费用均为无息贷款,不列入年度基本建设计划,待项目开工建设后,从项目投资中扣除归还,存入银行,由省发展改革部门安排滚动使用。”

  8.第八条第一、二项修改为:
  “(一)省级基本建设项目前期工作费用下达后,建设项目主管的市(州、地)发展改革部门或省主管部门填报“前期费用使用明细计划”一式三份报省发展改革部门,经省发展改革部门审核盖章后,一份存省发展改革部门,一份由市(州、地)发展改革部门或省主管部门留存,另一份送省财政部门作为按进度支付前期工作费用的依据。
  (二)市(州、地)发展改革部门或省主管部门每半年向省发展改革部门、省财政部门报送前期费用使用情况报告。”
  9.删除第十一条。
  (二十三)《贵州省城市基础设施配套费征收使用管理办法》
  1.第五条第二款修改为:“经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费。”
  2.第十二条修改为:“未补缴城市基础设施配套费的,由住房和城乡建设行政主管部门责令限期补缴,逾期不补缴的,处1000元以下罚款。”
  (二十四)《贵州省城市规划设计管理办法》
  1.第一条、第十九条中的“《中华人民共和国城市规划法》、《贵州省〈中华人民共和国城市规划法〉实施办法》”修改为“《中华人民共和国城乡规划法》”;第五条、第六条、第九条、第十一条中的“《城市规划设计证书》”修改为“城市规划编制资质证书”。
  2.第四条中的“地、州、市、县人民政府 ( 行署 )
  城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划设计工作。”修改为“市、州人民政府和地区行政公署、县级人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划设计工作。”

  3.第二十二条修改为:“违反本办法第十二条第三项规定的,由县级以上城市规划行政主管部门责令改正,视情节处1000元以上30000元以下罚款。”

  4.删除第二十三条、第二十四条、第二十五条。
  (二十五)《贵州省城市建设基金管理办法》
  1.规章名称“《贵州省城市建设基金管理办法》”修改为“《贵州省省级城市维护建设资金管理办法》”。
  2.第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条中的“城市建设基金”、“城建基金”修改为“省级城市维护建设资金”;第四条、第六条中的“省城乡建设环境保护厅”、“建设厅”修改为“省住房和城乡建设行政主管部门”;第七条中的“省财政厅”、“省计委”修改为“省财政部门”、“省发展改革部门”。
  3.第二条修改为:“省级城市维护建设资金(以下简称城建资金)的来源为省级财政预算安排的专项拨款。”
  4.第三条修改为:“省级城市维护建设资金重点用于城镇道路、桥涵、供水、排水、污水处理、垃圾处理、环境卫生、园林绿化、风景名胜区建设和规划等城市基础设施的维护和建设。”

  5.第七条中的“城建基金专户存入建设银行”修改为“省级城市维护建设资金以专户存入国有商业银行。”
  6.删除第八条、第九条、第十条、第十一条。
  (二十六)《贵州省城市绿化管理办法》
  1.第六条、第九条、第十一条、第二十八条中的“地、州、市”、“地(州、市)”修改为“市(州、地)”;第二十二条中的“计划行政主管部门”修改为“发展改革部门”。
  2.第十一条修改为:“城市公园的规划设计方案由城市绿化行政主管部门、城市规划行政主管部门审查同意后,报同级人民政府批准,并报省住房和城乡建设行政主管部门备案。
  公共绿地、新建、改建居住区和大型公共建筑的附属绿地等绿化工程的规划设计方案,由城市绿化行政主管部门、城市规划行政主管部门进行审查。
  用地面积(包括水面面积)在3公顷以上的公共绿地总体规划方案,由城市绿化行政主管部门和城市规划行政主管部门初审,经省住房和城乡建设行政主管部门同意后,报同级人民政府批准。
  在审批绿化建设项目的立项、可行性研究报告之前,必须有城市绿化行政主管部门的审查意见。”
  3.第三十四条修改为:“违反本办法第二十九条第一款规定,损伤、砍伐古树名木的,由城市绿化行政主管部门责令停止侵害,可视情节处500元以上30000元以下的罚款。”
  4.删除第三十六条、第三十七条。
  (二十七)《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》
  1.规章名称“《贵州省城镇垃圾管理暂行办法》”修改为“《贵州省城镇垃圾管理办法》”。
  2.第七条、第九条、第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十五条、第二十六条中的“城市建设或城市管理行政主管部门”修改为“城市人民政府建设(环境卫生)行政主管部门”。
  3.第二十三条后增加一条,作为第二十四条:“违反本办法规定,垃圾运输车在城镇范围内不加封闭致使沿途抛洒遗漏垃圾的,由城市人民政府建设(环境卫生)行政主管部门责令改正,采取补救措施,拒不改正的,处50元以上500元以下罚款。”
  4.第二十五条修改为:“未按规定缴纳生活垃圾处理费的,责令其限期补交;逾期不交的,按照每日1‰加收滞纳金。”
  5.删除第二十三条第三项、第二十四条、第二十九条。
  (二十八)《贵州省内河航道养护费征收和使用办法》
  1.第三条、第五条、第十一条、第十八条、第十九条中的“省交通厅”、“交通厅”修改为“省人民政府交通运输行政主管部门”;第五条、第七条、第二十条中的“省航运局”、“航道管理部门”、“航道主管部门”修改为“省航务管理机构”;第十八条、第十九条中的“省财政厅”修改为“省财政部门”。
  2.第六条中的“8%”修改为“6%”。
  3.第十五条修改为:“省管赤水河、乌江及地方管理航道的航养费须纳入财政预算管理。”
  4.删除第十七条中的“养护职工住房修建费”和“征收业务费”。
  5.删除第二十三条、第二十四条。
  (二十九)《贵州省高等级公路养护管理暂行办法》
  1.规章名称“《贵州省高等级公路养护管理暂行办法》”修改为“《贵州省高等级公路养护管理办法》”。
  2.第六条、第二十条中的“省交通厅”修改为“省人民政府交通运输行政主管部门”;第六条中的“高等级公路管理处”修改为“高等级公路管理机构”。
  3.第五条中的“如遇自然灾害,交通严重阻塞时,当地政府应当立即动员和组织附近机关、部队、企事业单位、学校和城乡居民及时协助抢修,确保公路安全畅通。”修改为“因严重自然灾害致使交通中断,高等级公路管理机构应当及时修复;高等级公路管理机构难以及时修复时,县级以上地方人民政府应当及时组织抢修,确保公路安全畅通。”

  4.第十四条修改为:“高等级公路、高等级公路用地、高等级公路附属设施受法律保护,任何单位和个人不得侵占、破坏和损坏。”
  5.第十五条、第十六条、第十七条中的“15日内”修改为“20日内”。
  6.删除第十九条、第二十一条中的“触犯刑律的,应提请司法机关追究刑事责任。”
  7.删除第七条、第八条、第九条、第十八条、第二十二条、第二十五条。
  (三十)《贵州省公路养路费征收实施办法》
  1.第十七条中的“国家计委、交通部”修改为“国家发展和改革委员会、交通运输部”;“交通行政主管部门”修改为“交通运输行政主管部门”;第六条、第二十六条、第二十九条中的“过户”、“转籍”修改为“转移”、“变更”。
  2.第三条中的“以及调驻我省3个月以上的车辆”修改为“以及在我省施工作业或运营、留驻并超过3个自然月的车辆”。
  3.第六条修改为:“省人民政府交通运输行政主管部门设立的各级养路费征收稽查机关(以下简称征稽机关)具体负责养路费的征收稽查管理工作。”
  4.第九条中的“持由省人民政府交通行政主管部门统一制发的稽查证”修改为“持贵州省行政执法证”。
  5.第十九条中的“5日”改为“10日”。
  6.第二十二条第一项中的“新车每月上旬入户征收全月养路费,中旬入户征收中、下旬养路费,下旬入户征收下旬养路费”修改为:“新增车辆养路费从公安车管部门完成车籍登记之日起计征,其中当月养路费按剩余天数计征”。
  7.第二十六条第三项修改为:“省外登记注册,在我省施工作业或运营、留驻的车辆,其养路费征缴标准低于国家规定标准的,由我省征稽机关就地补征差额部分养路费。
  施工作业或运营、留驻超过3个自然月的车辆,从第3个自然月起,由我省征稽机关通报原车籍所在地征稽机关后,按我省标准征收养路费。”
  8.第二十六条第五项后增加一项,作为第六项:“对非法套用厂牌型号、大吨小标的车辆,征稽机关可按国家有关部门公布的实际车型标准就地补征差额部分养路费。”

  9.删除第二十七条中的“车主必须按时到车籍所在地的征稽机关办理年度稽核手续,合格后征稽机关向车主开具年度稽核合格证。”
  10.第三十五条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安处罚法》”,同时删除该条中的“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

  11.删除第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条。
  (三十一)《贵州省港口管理办法》
  1.第三条、第七条、第八条、第十条、第十二条、第十三条中的“交通行政主管部门”修改为“交通运输行政主管部门”、“航运管理机构”修改为“航务管理机构”;“港航监督部门”、“海事监督部门”修改为“海事管理机构”。
  2.第二条修改为:“在全省境内从事港口规划、建设、管理、经营、维护等相关活动,适用本办法。”
  3.第三条修改为:“省人民政府交通运输行政主管部门主管全省港口管理工作。其所属的航务管理机构具体负责全省港口管理工作。
  县级以上人民政府交通运输行政主管部门主管本行政区域内的港口管理工作,其所属的航务管理机构具体负责本行政区域内的港口管理工作。”
  4.删除第四条。增加一条,作为第四条:“全省港口的名称以港口所在的县(市、特区)命名,县(市、特区)内的码头以所在地的地名命名为地名码头或者港区。
  全省港口分为重要港口和其他港口。重要港口名录由省人民政府交通运输行政主管部门提出,在征求有关部门意见后,报省人民政府批准后公布;其他港口名录由市(州、地)级交通运输行政主管部门提出,在征求有关部门意见后,报同级人民政府批准后公布,并报省人民政府交通运输行政主管部门备案。”

  5.第五条修改为:“重要港口和其他港口的规划,均应纳入港口所在城镇的总体规划。
  重要港口的规划由省人民政府交通运输行政主管部门组织编制,在征求有关部门意见后,报省人民政府审批。
  其他港口的规划由市(州、地)级交通运输行政主管部门组织编制,在征求有关部门意见后,报同级人民政府审批,并报省人民政府交通运输行政主管部门备案。
  航务管理机构根据批准的港口规划,按照统筹安排、合理布局的原则,编制港口建设规划,并按规定报批。”
  6.第七条修改为:“港口经营人应严格遵守国家法律、法规和港口规章制度,接受航务管理机构和有关部门的监督管理。”
  7.第八条修改为:“港口经营人应当在其经营场所公布服务的项目和收费标准,没有公布的不得收取服务费用,并定期报当地县级以上价格主管部门和航务管理机构备案。
  港口经营人必须按规定向航务管理机构报送相关信息。”
  8.第十条修改为:“违反本办法有下列行为之一的,由县以上航务管理机构予以处罚:
  (一)违反港口规划、建设管理规定,建设港口、码头或者其他设施的,未经依法批准,建设港口(码头)设施使用港口岸线的,按《中华人民共和国港口法》第四十五条规定处罚;
  (二)违反港区水域管理规定,擅自在港口进行可能危及港口安全的采掘、爆破等活动的,向港口水域倾倒泥土、沙石的,按《中华人民共和国港口法》第五十五条规定处罚;
  (三)损坏港口设施的,责令限期修复;不能修复的,赔偿经济损失;
  (四)逾期未缴纳港务费、船舶停泊费的,责令限期交纳,并按日加收1‰的滞纳金;
  (五)在港区内强行代办服务的,给予警告;情节严重的,取消《港口经营许可证》;
  (六)不按规定向航务管理机构报送(或不按时报送)有关统计信息的,给予警告,并限期补报。”
  9.删除第六条、第九条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条。


  二、废止的规章(1件)
  《贵州省人民政府关于大连、青岛、深圳、宁波四个计划单列市在我省兴办扶贫协作企业的若干规定》。
  本决定自2008年10月1日起施行。修改的31件规章根据本决定作相应修改,条文顺序相应调整,重新公布;废止的1件规章自2008年10月1日起停止施行。

  附件:
  1.贵州省实施〈森林和野生动物类型自然保护区管理办法〉细则(略)
  2.贵州省陆生野生动物保护办法(略)
  3.贵州省森林采伐限额管理办法(略)
  4.贵州省植物检疫办法(略)
  5.贵州省实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法(略)
  6.贵州省矿产资源补偿费征收管理实施办法(略)
  7.贵州省经济开发区土地管理办法(略)
  8.贵州省科学技术奖励办法(略)
  9.贵州省教育经费筹措管理办法
  10.贵州省实施〈医疗机构管理条例〉办法(略)
  11.贵州省农业机械安全监督管理办法(略)
  12.贵州省防雷减灾管理办法(略)
  13.贵州省保守国家秘密实施细则(略)
  14.贵州省合理化建议和技术改进奖励实施办法(略)
  15.贵州省公民兵役证管理办法(略)
  16.贵州省机动车交易管理办法(略)
  17.贵州省污染物排放申报登记及污染物排放许可证管理办法(略)
  18.贵州省电信通信线路设施保护办法(略)
  19.贵阳航空口岸管理暂行办法(略)
  20.贵州省电力设施保护办法(略)
  21.贵州省实施〈盐业管理条例〉办法(略)
  22.贵州省省级基本建设前期工作费用管理办法(略)
  23.贵州省城市基础设施配套费征收使用管理办法(略)
  24.贵州省城市规划设计管理办法(略)
  25.贵州省省级城市维护建设资金管理办法(略)
  26.贵州省城市绿化管理办法(略)
  27.贵州省城镇垃圾管理办法(略)
  28.贵州省内河航道养护费征收和使用办法(略)
  29.贵州省高等级公路养护管理办法(略)
  30.贵州省公路养路费征收实施办法(略)
  31.贵州省港口管理办法(略)

专家意见:不可忽略的证据类别

康健忠*


一、引人瞩目的案件
报载:2000年3月22日,北京市高级人民法院正式受理中国太阳神集团有限公司诉美国可口可乐公司广告歌曲侵权一案。[1] 原告诉称,其企业形像歌曲《当太阳升起的时候》早已在广东省版权局登记注册且长期使用,多年来已为广大公众所熟知和喜爱,与太阳神企业已经融为一体,受著作权法的保护;而被告为宣传其“雪碧”产品,推出了广告歌曲《日出》,该歌曲在音乐主题、核心歌词和主要旋律等方面均与《当太阳升起的时候》有许多雷同之处,这是凭借“太阳神”以往所做的努力、利用公众对太阳神企业形像歌曲的熟悉和喜爱,不正当地推销“雪碧”饮料,淡化“太阳神”,误导消费者,属不正当竞争行为,且侵害了原告的著作权并损害了其企业形像。被告辩称:一、两首歌曲并不雷同;二、《日出》是由台湾丰华唱片有限公司制作的,可口可乐公司和它早有约定,即便有纠纷,也应由该唱片公司或广告公司负责。
本案涉及到广告歌曲 的性质、权属和法律保护问题,在著作权纠纷案件中尚属新颖类型,也有许多法律问题上的难点,并且,由于双方当事人都是其国内乃至在世界上都颇为著名的大公司,生产的产品也都有为广大消费者所喜爱 的优质饮料,所以,该案影响颇大。更为引人瞩目的是,该案是由北京市高级人民法院一审,如果判决后有当事人上诉,官司将打到共和国最高法院,所以,此案难免牵动人心,惹人关注。
本案可能将首先涉及到两个法律问题和一个事实问题。① 一、有关广告歌曲的纠纷,是否属于著作权法的调整范围?二、《日出》与《当太阳升起的时候》这两首广告歌曲是否存在雷同(或相似、类同;或更甚之,仿写、摹仿;等等)?或换言之,歌曲《日出》是否具有独创性?② 三、如果存在雷同、类同、相似(或是仿写、摹仿),是否就是著作权法第45条第(四)项所称的“歪曲、篡改”、或是第46条第(一)项所称的“剽窃、抄袭”行为?
上述第二点是一个事实判断问题,是解决本案的基础与核心,此问题不解决,案件就没法处理。③ 笔者无意(也不可能)评说案件本身的是非曲直,那是做为社会公众之所倚重者的裁判机关的权能。本文仅试图从法律角度探讨由案件第二个问题所引出的一个证据法学上的观点,即专家意见应当成为我国诉讼(无论是哪一种诉讼)法中的一种证据类别,希冀能够抛砖引玉,以求指正。
二、专家意见应当被确立为证据类别之一
专家,是指经过专业训练或实际经验,对某种工作有专门技能或专业知识的人 [2];或是指具有特别技能或知识、表明其掌握某一特定学科的人。 [3]
在诉讼实务中,英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定。其中有一种常见的定义是:所谓专家,是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人,而那些没有经过具体训练或是特别学习的人,不能胜任提出准确的意见或是得出正确的结论。[4]
专家意见(expert opinion),或称专家证词(expert testimony)、专家证据(expert evidence),顾名思义,即是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。《牛津法律大辞典》将“专家证据”定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”[5] 专家意见在诉讼中的地位和作用与其他证据材料一样,可以被拒绝采纳,不能成为据以裁决案件的诉讼证据。
(一)专家意见是一种独立的证据类别
1.专家意见不同于证人证言。我国诉讼法上的证人,是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外的人。[6] 而证人证言则是指证人就自己所知道的与案件有关的事实、情节向司法机关所作的陈述。[7] 在英美法中,“证人”是一个广义概念,凡是了解案件事实情况的人,都有资格作为证人提供证言。证人除了与案件无涉的第三者普通人(大陆法系、中国等所称的“证人”)、提供意见证词的专家证人以外,还包括被告人自己④、同案人员、被害方证人、警方证人等。可见,普通证人(common witness)和专家证人(expert witness)都是同属于“证人”这个大类别的。在诉讼地位方面,两种证言被接纳的机会在法庭面前是平等的;虽然证词的说服力(weight of evidence;或称证明力)会有程度上的不同。
普通证人一般不能提供意见证词。如普通证人以意见或推理形式提供证言,仅限于以下两种情形:(1)合理建立在证人的感觉之上;(2)对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。[8] 简单说,普通证人只能就自己所看到的、听到的、嗅到的等情况作陈述,而不能作判断。这就是意见证词排除规则(或称意见规则),是英美法中几个著名的证据规则之一。⑤ 然而,专家证人却可以提供意见证词,可以得出自己的推论或者判断。这在法律上被称为“意见证词排除规则的例外”。
这就是专家意见与证人证言的最大区别之所在。为什么普通证人不能提供意见证言而专家证人可以呢?其原因可溯源于两个重要的审判原则:即“让事实真相说话”原则和陪审员独立裁决原则。普通证人只能就自己所真实感觉到的事实作证,如果提出自己的推断意见,则要么违反了事实真相原则、要么侵犯了陪审员自己独立就有关事实作出判断的审判职责。而专家证人由于他们对案件中的某些特殊问题具有经验或受过教育(而这些专门知识恰恰是普通陪审员所缺乏的),所以他们基于相关事实材料所做的推断能够“帮助”陪审员们正确地裁决案件。
总之,专家意见往往以推断、判定、作结论的形式被运用于审判中,其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题,它根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言。
然而,我国诉讼法却并不区分这两种证人所提供的证据材料,如果在司法实务中,当事人提供了有专家意见性质的法律文件,法院一般会将它视为普通证人证言,作为判定案件的一种参考。
2.专家意见不同于鉴定结论。我国民事诉讼法第63条第一款第(六)项规定的鉴定结论,是指鉴定人运用专门知识和科学手段,根据送检的鉴定材料,有针对性地进行检查、测试、鉴别、分析后作出的一种结论。[9] 有人认为,专家证人是“英美法系国家诉讼中的鉴定人”,将英美法中的“专家证人”等同于大陆法中的“鉴定人”[10],这是不准确的。第一,大陆法系(以及中国法等⑥)的鉴定人,其资格有非常严格的标准,通常有国家法定管理机构颁发相关的资质证书,才可作出鉴定结论。中国《民事诉讼法》第72条第一款规定,“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”而在英美法只要具有相关的经验、知识,即可作专家证人,无论是有名的神经外科医生、毒物学教授,还是普通的汽车修理工、电视修理工,甚至是砖瓦工、木工、电工等等,只要其熟悉并胜任自己的工作,都应被称作是其各自领域的真正专家。[11] 中国中央电视台一套节目2000年3月初播出的美国优秀喜剧式电影《我的堂兄文尼》,是对这一问题的形像诠释。⑦ 第二,大陆法系的鉴定人,通常都在某一被批准、认可的所谓权威或专门鉴定机构工作(或被聘请),鉴定结论是以该机构的名义出具的(虽然鉴定人要署名)。英美法则否,专家是以个人名义提交证词的。第三,大陆法系诉讼中的鉴定人,往往同审判人员、书记员、翻译人员、勘验人等一样,有回避事由的限制。如法国民事诉讼法典第五章“由技术人员执行的预审措施”、第234条规定,“对技术人员,得依申请法官回避之相同理由,申请回避;如所涉及的是法人,申请回避既可针对法人本身提出,也可针对法官认可的自然人或诸自然人提出。”[12] 因而鉴定人若与当事人涉及利害关系应当回避而未予回避的,构成重大程序不当,将导致案件重审。而英美法系则没有关于专家证人回避的问题。第四,大陆法系诉讼中所使用的鉴定结论,往往只有某一权威鉴定机构出具的唯一一份材料,而且法官裁判案件往往就直接以它为准,非为特殊原因(比如鉴定人徇私舞弊、或有回避事由等)不得推翻;⑧而在英美法,诉讼中往往会有多份专家意见,当事人可能各自提出自己的专家证人,法院有时也会指定,而陪审团(或无陪审团审判中的法官)判案则需对这些专家意见作综合判定,衡量其各自的证明力。
3.专家意见具有独立证据类别的特征。首先,专家意见作为对专门性问题的一种判断,是解决事实问题而非法律问题,有时还必须对依事实材料所提出的假设性问题作出回答(如果...,那么...)。[13][14] 其次,专家意见对于证明、确认某一案情有帮助,有时甚至是认定事实的关键,审判官能够精通法律,但他/她(们)却不可能掌握所有其他专业知识或技术性问题,一方面出于“法官不能拒绝裁判”的法谚,一方面审判官不能仅凭个人主观臆断来决定自己不懂的事实问题,有鉴于此,专家意见就必须被作为证据材料引入到诉讼中来了。最后,专家意见不能为其他证据类型所取代。前已述及,与专家意见最为相近的是证人证言和鉴定结论这两种证据类别,但它与二者有着明显的区别,在诉讼中的功能也有所不同。有的诉讼案件因其性质不可能使用证人证言或鉴定结论,而必须采用专家意见来裁决案件。本位所述案情即为一例。
(二)司法实践的需要
我国现行民事诉讼法第63条采完全列举式,规定证据种类共有七种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录,这似未涵括完整,在实践中无法满足裁决案件的需要。本文开头所提到的案例,非采用专家意见不可。关于对《日出》与《当太阳升起的时候》这两首歌曲是否存在雷同这一事实问题的认定,恰恰就需要音乐界专家凭借其对音乐的深厚理解、良好感悟和精深造诣对此提出自己的专门意见。而且当事人双方均有机会提出各自的专家证人来说明其意见和充足理由。此案是不可能采用“鉴定结论”这一证据类型的。若如此,则必将涉及到一系列困难问题,诸如:涉及音乐欣赏和体验的问题是否属于具有可鉴定性的问题?谁是“法定”和“指定”的鉴定机构?鉴定人由谁充任?鉴定人是否有法律授权允许的证书以表明其鉴定资格?如此等等,无法理清,即使勉强为之,也难以令人信服。
就本案而言,鉴于现行法律对“专家意见”未予规定,法院或许将用其他类似方法(比如视为“证人证言”)来处理。之所以由北京市高级人民法院作为一审来受理,恐怕这方面的难度也是原因之一。且拭目以待聪明的法官们怎样裁决:在现行法律对专家意见无明确规定的情况下,巧妙、妥善地解决好该案难题。
注释:
①本案实际上涉及到一系列事实和法律问题及争议点,绝对不止于此。这里列举的是与本文论题最为相关的三个。
②作为行政规章的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定,著作权法所称的作品,应当具有“独创性”。须注意,“独创性”是指独立完成作品的创作过程,仅仅因为不同作者的最终成果有若干近似,不能必然否认其各自的独创性。如果相同点太多,或难以出于公允地令人置信,则发生争议时各自应当负“独创性”的举证责任,由法院裁断。大千世界,无奇不有,我们不能排除会有人同时独立地创作出相似的作品。最典型的范例,莫如科学史上著名的牛顿和莱布尼茨几乎同时独立地发明了微积分一例(这故事或许不属于著作权范畴,但可以说明问题)。当然这种巧合的可能性概率是很低的。
③之所以说第二个问题是本案的核心问题,理由是:其一,第一、第三两个问题都是法律问题,可依现行法律有关规定而得出合理结论。其二,相对而言,对第三个问题的回答似乎更稍微困难一些。但依笔者愚见,如果全部原样照搬(或稍轻些,绝大部分相同),才算“剽窃、抄袭”、“歪曲、篡改”的话,那么著作权法就将形同虚设;因为几乎没有人会傻到一字不变地原样复制别人的作品,然后大大咧咧地署上自己的名字,据为己有,并公开使用之。
④当然他/ 她可据美国宪法第五修正案“任何人不得被强迫自证其罪”的权利而不出庭作证;如果选择作为证人,就应当接受对方律师的交叉盘问,在这样的过程中,陪审团能逐渐了解案情的事实状况。
⑤其他还有如传闻证据排除规则、非法证据排除规则、直接言词规则、证言特免权规则等。
⑥中国由于晚近承袭德、日、苏俄法律,而一般被认为具有大陆法系的法制传统。
⑦影片主要情节如下:两个外出跨州旅游的年轻人,因恰好驾车路过现场,阴差阳错,无辜被当作商店抢劫杀人犯而被起诉。其中一人的堂兄文尼出庭辩护。文尼的未婚妻凭借自己以前数年的修车厂工作经验和对汽车发动机、轮胎等方面知识的熟知,成功地作为专家证人指出案发现场的车胎刹车印(左、右擦痕的倾斜度、擦痕深度、不对称性等)不可能是被告二人的车胎所留下的,从而提供了关键证词,最后陪审团裁决二被告人无罪。
⑧中国法学界对鉴定结论的性质尚有争论。有人认为,由于鉴定结论的权威性,有时甚至是关键证据、定案唯一依据,应当对它保留司法复审权(行政诉讼),有人则不同意,认为它不是一种具体行政行为。

参考文献:
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