市人民政府关于印发《黄石市住宅共用部位共用设施设备维修基金管理实施办法》的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:56:52 浏览:8650
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市人民政府关于印发《黄石市住宅共用部位共用设施设备维修基金管理实施办法》的通知
市人民政府关于印发《黄石市住宅共用部位共用设施设备维修基金管理实施办法》的通知
大冶市、阳新县、各区人民政府，各厂矿企业、院校，市政府各部门：
《黄石市住宅共用部位共用设施设备维修基金管理实施办法》已经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。
二OO三年七月十一日
黄石市住宅共用部位共用设施
设备维修基金管理实施办法
第一章 总 则
第一条 为了加强住宅共用部位共用设施设备维修基金的筹集、管理与使用，维护住房产权人和使用人的共同利益，根据建设部、财政部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》和《湖北省住宅共用部位共用设施设备维修基金管理实施细则》以及其他有关规定，结合我市实际，制定本实施办法。
第二条 本市城市规划区范围内，商品住房(包括经济适用住房、集资合作建房)和已购公有住房共用部位、共用设施设备维修基金的管理，适用本办法。
本办法所称已购公有住房是指在住房制度改革和拆迁安置中向个人出售的公有住房。
第三条 本办法所称共用部位是指住宅主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备是指住宅小区或单幢住宅建设费用已分摊进入住宅销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、供电线路、照明、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
第四条 凡商品住房和已购公有住房都应当建立住宅共用部位、共用设施设备维修基金（以下简称维修基金）。
维修基金的使用执行《物业管理企业财务管理规定》（财政部财基字[1998]7号），专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造。
第二章 维修基金的来源
第五条 商品住房在销售时，购房者与售房单位应当签定有关维修基金缴交约定，由售房单位代为收取，购房者向售房单位缴交的维修基金属全体业主所有，不计入住宅销售收入。
第六条 已购公有住房提取的维修基金，属原房屋产权单位所有；购房者缴交的维修基金属全体业主共同所有，不计入住宅销售收入。
第七条 商品住房的维修基金来源于两部分：
1、商品住房在销售时，购房者按购房款2％的比例缴交维修基金。
2、开发建设单位执行省政府鄂政发〔1998〕65号文规定，按住宅造价1.5％（配置电梯的住宅楼按2％）的比例提取维修基金，属全体业主共同所有。
第八条 已购公有住房维修基金来源于两部分：
1、售房单位按照一定比例从售房款中提取，多层住宅按照售房款的20％提取，高层住宅按照售房款的30％提取；
2、购房者按购房款2％的比例向售房单位缴交维修基金。
第三章 维修基金的管理与使用
第九条 售房单位、商品住房销售单位代收或提取维修基金由市房地产管理局在办理交易手续过程中统一收取代管，经审核后，将代收提取的维修基金缴入财政部门指定银行的基金帐户存储，使用省财政厅统一印制的“维修基金专用收据”。
维修基金按售房单位或商品住房销售单位分开立帐，明细户按单幢住宅设置，实行一幢一帐，严禁互为挪用。维修基金自存入银行专户之日起，按规定计息。利息净收益应转作维修基金。
第十条 维修基金应在指定银行开设维修基金专户，专款专用。为了保证维修基金的安全，基金闲置时，除经批准用于购买国债外，严禁挪作他用。
第十一条 维修基金的使用程序：
（一）已购公有住房维修基金使用时，成立了业主委员会的， 由业主委员会委托的物业管理企业，向市房地产管理局提出维修基金使用计划申请。未成立业主委员会的，由原售房单位提出维修计划申请。市房地产管理局审核后，通知银行划拨资金。
（二）商品住房维修基金使用时，成立了业主委员会的，经业主委员会同意，市房地产管理局将代管的维修基金移交给物业管理企业代管。未成立业主委员会的，由售房单位提出维修计划申请，由市物业管理主管部门选聘有资质的物业管理企业进行维修，经市房地产管理局审核后，通知银行划拨资金。
物业管理企业代管的维修基金，应定期接受业主委员会的检查和监督。每半年向业主公布维修基金使用帐目情况。
第十二条 经办维修基金银行应严格按照规定程序办理维修基金缴存、划拨手续，未经批准，不得办理资金划拨手续。
第十三条 市房地产管理局在代管维修基金中的业务费用由市房地产管理局编报预算，经市财政局审批后，从维修基金利息净收益中按规定比例核定。
第十四条 维修基金不敷使用时，经业主委员会研究决定，报市房地产管理局审核后按住宅建筑面积比例向产权人续筹。
第十五条 业主转让房屋所有权时，结余维修基金不予退还，随房屋所有权同时过户。
第十六条 物业管理企业发生变换时，使用的维修基金帐目经业主委员会指定的审计单位审核无误后，应当办理帐户转移手续，帐户转移手续应自双方签字盖章之日起十日内送交市房地产管理局和业主委员会备案。
第十七条 住房维修基金应当依法接受同级审计部门的审计监督。
第四章 法律责任
第十八条 业主或使用人、物业管理企业、开发建设单位之间就维修基金发生纠纷的，当事人可以通过协商或经市房地产管理局协调解决。协商、协调不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。
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对奥运五环案原告资格与标志权利的研究
山东德衡律师事务所 王中
内 容 摘 要
在奥运五环案的两审判决中，有两个法律问题的认定理由值得商榷。其一，国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格，这涉及原告资格转移的诉讼法问题。其二，本案诉讼标的五环标志在法律上属于哪种权利，这对社会上广泛存在的标志的法律权利归属，无疑这是个身份划定的大问题。
关于中国奥委会原告资格，法院判决基于国际奥委会的诉讼授权与保护实体授权的理由是站不住脚的。法院对商标专用权与标志专有权的案件定性，也不能证明中国奥委会具备原告资格。中国奥委会具备原告资格，理由应当是被告侵害了中国奥委会享有对五环标志的“特别许可有偿使用权”。
关于五环标志的法律权利与保护，五环标志权利不应作为商标权保护，划归标志权又太笼统。本文创设“可商业化标志”概念，有利于把此类标志在商业使用方面作为一种知识产权保护。扩展开来，为完善我国对标志的法律保护，应积极参加国际条约并修改《特殊标志管理条例》，为制定标志法做准备。(本文或2002年中国知识产权协会优秀奖)
对奥运五环案原告资格与标志权利的研究
中国奥委会诉某公司“奥运五环案”，历经五年，在国际奥委会投票决定2008年奥运举办城市前，北京市高级人民法院下达终审判决。该案被某日报称为“涉及五环标志的侵权案件，不仅是中国第一案，也是世界第一案”①。但两级法院对原告资格与五环权利的判决认定及其理由，值得商榷。
基本案情与问题
１９９６年初，金味公司开始在其生产销售的“金味”麦片产品包装上使用奥林匹克五环标志。１９９７年底，中国奥委会作为原告，以金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志为由，向北京市第一中级人民法院起诉。１９９８年底，一审法院判决原告中国奥委会胜诉。判决认为：中国奥委会根据国际奥委会的授权，可以自己的名义提起诉讼；五环标志已经在中国进行了商标注册，被告侵犯了原告的商标专用权。被告提起上诉。北京市高级人民法院于２００１年４月终审判决，认定被告侵犯的是五环标志的专有权，维持了一审对中国奥委会享有原告资格的认定。
该案历经五年，判决结果对已经申奥成功的北京来讲，无疑具有判例意义。但在法律界，本案的两个法律问题引起了争论：一是国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格？二是奥运五环标志属于何种法律权利？前者涉及原告资格转移的诉讼法问题，这尤其会对涉外案件的立案带来许多影响；后者涉及对广泛存在的标志的法律权利归属，无疑是身份划定的大问题。
关于中国奥委会的原告资格
本案中，中国奥委会能否以自己的名义，而不是以国际奥委会代理人的身份起诉？如果中国奥委会只能以国际奥委会代理人的身份参加诉讼，本案将面临着不得不撤诉或被法院驳回起诉，这样的结果是中国奥委会及其代理律师最不愿看到的；如果中国奥委会能够以自己的名义起诉，法律依据是什么呢？
1、 判决所依据的国际奥委会授权，不能证明中国奥委会现有原告资格。
两审判决认为，中国奥委会的原告资格来自国际奥委会的两个“授权”。一
是国际奥委会授权中国奥委会起诉资格的诉讼授权，二是《奥林匹克宪章》赋予各国奥委会保护五环标志权利的实体授权。前者诉讼授权证据是国际奥委会的《授权证明》：“同意中国奥委会以自己的名义，对未经授权使用奥林匹克会徽与奥林匹克有关的标志和名称的行为提出适当的诉讼”。后者实体授权，法院认为来自于《奥林匹克宪章》规定：“各国奥委会必须采取步骤防止上述规则或附则使用奥林匹克标志”。判决“应当认为，国际奥委会是将在中国保护的五环标志的实体权力赋予了中国奥委会”。
我认为判决的两种理由，尚不能证明中国奥委会具备了原告资格。首先，
国际奥委会的诉讼授权是无效的。这种授权实质上承认了国际奥委会应当是原告，国际奥委会把原告资格授权转移给了中国奥委会。而在法律上原告资格是不能通过约定授权转移的，因为原告起诉资格，是一种基于身份的诉讼权利能力而不是诉讼行为能力。在世界各国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中都对此采取了法定主义，原告的资格可以因法律的特别规定让渡（法定的诉讼担当②），但不能进行约定转让。
其次，第二个授权理由认为，《奥林匹克宪章》赋予中国奥委会保护五环标志的实体权利，这也是中国奥委会取得原告资格的依据。这种理由是说不通的。 “保护五环的权利”与“享有五环实体权利”是两种不同的实体权利，保护人可以是许多个不特定的人，实体权利人却是特定的人，两者不能混为一体。众所周知，监护人享有保护的实体权利，但没有原告资格。同样，五环的“保护资格”不能导致五环权利的原告资格。
2、两审判决的侵权定性也不能证明中国奥委会享有原告资格
一审判决认定被告侵犯的是原告商标专用权。判决书认为：“五环标志已经国际奥委会在中国注册为商标。根据原告的诉讼请求与本案事实，原告在本案主张的，是国际奥委会五环标志的商标专用权。”这里的问题是，第一，我国《商标法》明文禁止把国际组织的会徽标志作为商标注册，五环的商标注册违反了《商标法》，是无效的。第二，国际奥委会与中国奥委会本身始终没有把五环作为商标使用，被告金味公司作为装潢也没有作为商标使用。第三，商标专用权应当属于注册人国际奥委会。因此，商标专用权的思路遇到了法律障碍，不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。一审商标专用权的定性是不正确的，应当跳出商标专用权的思路。
二审判决认定被告侵犯的是五环标志专有权。侵犯的是国际奥委会的五环标志专有权，这是没有疑问的。问题是中国奥委会是否对五环标志也享有专有权？法院在判决侵犯什么权利的同时，还应告诉人们侵犯的是谁的权利。按二审判决的结果，二审法院或许认为，中国奥委会对五环标志也享有专有权，而根据《奥林匹克宪章》规定：“五环标志的一切权利完全属于国际奥委会”，“为任何广告、商业或营利目的使用奥林匹克标志，必须严格地只属于国际奥委会③。”这明确否定了五环标志的共有观点。所以说，专有权的思路，也不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。
3、对本案原告资格的探究
中国奥委会曾以国际奥委会在中国境内的代表为由，主张享有原告资格（没有被法院认可）；还有的人认为，中国奥委会作为国际奥委会的会员，可以享有原告资格。这些理由看似有理，实际是都不了解起诉资格与实体权利资格的统一性。除法律另有规定外，只有实体权利人本人享有原告资格，靠约定或推理是不能赋予原告资格的。
那么，中国奥委会到底有没有原告资格呢？有。
在本案中，五环标志是受中国法律保护的（见本文后述）。被告金味公司未经合法许可使用了五环标志，构成这侵权。未经合法许可使用是本案侵权的核心条件，其侵犯的是“许可使用权人”的实体权利。五环标志的许可使用权人是谁呢？在中国，是国际奥委会和中国奥委会。中国奥委会对五环标志在中国境内享有“特定许可有偿使用权”。该特别许可使用权,是《奥林匹克宪章》赋予的实体权利，不等同于享有专有权（两者处分权的范围与自由是完全不同的，如中国奥委会对五环标志的许可使用是特定的、有条件的，必须符合《奥林匹克宪章》的规定），但它完全符合实体权利的条件，是一种实体权利。实体权利的转移，如货物的买卖、合同权利的转让、专利权的转移能够导致原告资格相随转移。我国《特殊标志管理条例》第十七条肯定了特殊标志使用权人可以起诉侵权人。根据以上逻辑推理，本案侵害的对象就是来自于国际奥委会转让的、中国奥委会所享有的特别许可有偿使用权。因此，中国奥委会具备了原告资格。
关于五环标志的法律权利与保护。
五环标志属于何种权利范畴，各方面有不同意见。
有的观点认为，五环标志属于商标，应按商标权保护。一审法院北京市第一中级人民法院在本案持这种观点，理由是五环标志已在中国商标局按商标注册。这种理由，是以行政主管机关国家工商局的行政许可为根据的，但法院没有依据《商标法》进行司法审查，法院不应当以此为判决依据。我不认为，注册人国际奥委会的官方观点是五环属于商标权。国际奥委会把五环作为注册商标保护，只是权宜之策，我国对五环标志没有明确的法律规定才是这个案件的焦点（我国也没有加入《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》）。撇开法律规定，五环标志的多方面特征是商标所不能涵盖的，按商标权保护是不全面的。
有的观点认为，五环标志属于标志，应按标志权保护。二审法院北京市高级人民法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权，这对解决本案来讲，是比较超脱的好办法。遗憾的是，该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。
还有的观点认为，五环标志属于知识产权。该观点把五环标志权利都纳入
知识产权保护，甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说，这种说法太武断了，有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征，是一种知识产权，但这只是标志的一个方面。
本文认为，五环标志属于“可商业化标志”，在商业使用时应按照商业标
志（知识产权）保护。创设“可商业化标志”概念，是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题，相比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类，从法律保护的目的出发，可以按标志的商业性质分三类：纯粹商业标志，如商标；可商业化标志，如北京申奥标志；非商业标志，如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征，属于可商业化标志。这类标志越来越多，如申奥标志、运动会标志、大型会议标志，都同属于可以用于商业的非商业标志。
可商业化标志在用于商业时，应视为商业标志，适用有关商业标志的法律规定来保护。商业标志是相对独立的一种知识产权客体，在1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约，即使国内法中没有明确法律规定，应当说我国法律对此是认可的。在国内法中，德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中，商业标志分公司标志和作品标题，德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类，其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志，但按动态解释方法，把商业标志作扩充解释，包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲，如果商业标志不能包含此种权利，可以划归“商品化权”（商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征，用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧）。
对于可商业化标志，在非商业目的使用时，应依照其章程与相关法律规定保护。对可商业化标志的非商业使用的法律保护，这个方面是个难题。原则上，只要没有违法或违反社会公共利益，应当尊重标志权利人作出的保护规定。如五环标志的非商业使用，应按照《奥林匹克宪章》的规定处理。但需要注意的是，因这方面规则是权利人自主规定的，应先行法律审查，比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合发布的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》，规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行，这个规定排除了新闻报道等法定权利，是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。
从本案法律适用角度讲，五环标志没有在中国国家工商局注册为特殊标志，应当说是个失误，奥运五环案的判决只好参照而不能直接适用国务院颁布的《特殊标志管理条例》。有人主张适用我国《反不正当竞争法》，有的干脆主张适用《民法通则》的基本原则作判决法律依据⑨。由此可见，我国对标志权的研究与法律保护的现状。
目前，我国对标志的立法保护是不成体系的，没有统一的法律原则，似乎
也没有较为鲜明的国家政策。比如，对标志进行法律保护是否以行政登记为前提？我国既有对特种标志的单独立法，如《商标法》、《红十字标志使用办法》、《测量标志保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》，也有对某类标志的统一立法，如《特殊标志管理条例》。但是立法交叉保护之中，仍有法律空白，如《特殊标志管理条例》保护标志的范围，必须属于国务院批准的全国性或国际性社会公益活动，并在国家工商局注册登记的特殊标志，这个范围是较小的。本案的五环标志就是一例。截止到去年底，受理特殊标志的登记申请才有256件⑩。类似的许多国际组织标志也是没有在中国登记，但很少有人认为它们不是特殊标志不应保护。问题显而易见，这些驰名标志不能受到该法规的保护就是个大漏洞。对标志进行法律保护，既要积极参加国际条约，如《保护奥林匹克会徽（内罗毕）条约》，又要加强对标志的国内立法。我国对标志权立法保护，最好有一个总的法律统领，近期目标应以修改《特殊标志管理条例》为核心，扩大到一般标志保护，远期目标是制定《标志法》，与我国参加的国际条约共同组成保护标志的法律体系。
尾言
本案一审时，何振梁先生曾说：“这场官司一定要打赢，它的教育作用比我们做多少宣传都要大⑾。”北京在申奥报告中，也曾专门做了法律部分的承诺：“一旦北京获得奥运会举办权，将切实履行主办城市与国际奥委会所签订的合同，加大知识产权的保护力度，包括对国际奥委会所享有的奥林匹克五环标志、口号、会歌、会旗及其赞助商权益的保护，防止隐性推销和不正当竞争⑿。”2001年9月19日中央电视台体育频道的五环夜话节目讨论了五环标志的法律保护问题.伟大的奥运会，当然包括对奥运知识产权的保护。借全国关注奥运的热情，清理侵犯奥运知识产权的行为，防止隐性推销，将大大促使全国保护知识产权自觉意识的提高，也将推动我国相关知识产权法的发展。
注释：
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格老秀斯法学思想研究
作者:宋飞
目录
一） 导论
二） 格老秀斯的前辈们
三） 格老秀斯的法学三步曲
四） 《战争与和平法》中的法学思想
五） 格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足
一)导论
格老秀斯是西欧启蒙运动时期出现的第一位自然法学家,也是近代国际法的创始人.他的法学思想,主要集中在《捕获法论》（发表于1604年冬）、《海洋自由论》（发表于1609年）和《战争与和平法》（发表于1625年）三本专著中，笔者在此将其戏称为格老秀斯“法学三步曲”。目前，世界上有许多国家的学者已对格老秀斯的法学思想作出系统而且深入的研究，在我国，这项工作还很零散而不完整。笔者试图开创一个先例，对格老秀斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时，主要以《战争与和平法》为参考蓝本，附带讨论一下格老秀斯的其它2本著作。笔者的创作计划是这样的：首先，谈谈格老秀斯的前辈们，接着讨论一下格老秀斯身处的时代背景和他的创作源泉，然后，我将重点介绍《战争与和平法》和《海洋自由论》中的一些重要思想，最后我将谈谈格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道，自己既不是什么国际法权威，也不是什么法学专家，但笔者坚信，我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候！
二) 格老秀斯的前辈和同辈们
如果不把格老秀斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑，那么，就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此，为了集中一点加以叙述，笔者截取的时间段是撇开古希腊、罗马时代，从罗马法复兴运动开始来探讨这个问题。
巴托鲁斯（1314—1357），14世纪意大利注释法学派代表人物，人称“国际私法之父”，以提出著名的“法则区别说”而闻名于世。在国际法领域，巴托鲁斯对罗马法进行了重新解释，认为但凡代表主权的国王基于某种认识而为某一行为，他不应受任何法律的阻碍，代表主权的统治者自己不应受任何法律的阻碍，并论述了沿海国可以对邻近海域享有所有权或主权的思想。
弗朗西斯科•德•维多利亚（1483—1546），西班牙学者，国际法方面自然法学派的早期代表人物之一，人称“国际法曾祖父”。维多利亚主张，在国家之间发生战争时，“为维护公共利益所做的一切都是合法的，这是显而易见的，因为战争的目的是为了保卫国家和国民的生存”。尽管维多利亚承认君主是国家权威的最高代表，但是他认为君主的战争行动还是应当有所限制。他给国际法（当时的用语是“万国法”jus gentium）下了一个定义。他认为国际法就是“自然理性在所有国家之间建立的法”。“国际法”这一表述当然具有罗马万民法（jus gentium）的意涵；但是万民法在罗马抑或中世纪的世俗法学家那里，都并不具有今天的含义。这种把旧有语词用于新用途的做法表征了现代含义上的国际法概念是如何渐进地，起初只是半有意识地出现的。当维多利亚论述说旅行、和平贸易及定居的权利（他所指的是西班牙人的权利）是万民法的一部分时，他显然指的是：在全体人类看来，这些活动都是合法的。他论述说新大陆的印第安人对他们的土地拥有不动产意义上的所有权，它不受皇帝和教皇的支配也不能被剥夺，即便他们不信仰抑或拒绝倾听基督教的布道；他们和基督教信徒一样拥有自己合法的君主；他们不应被视为原初有罪而受到处罚；只有在具备正当情由时，才能对印第安人发动战争，在这些论述中，他显然陈述了其他国家必须尊重的国家权利。在将上述结论引入万民法的过程中，维多利亚将万民法推展到了远远逾越其传统界限的的领域。在其1532年的演讲中，他还运用了jus intergentes这一新词；进而言之，尽管这未必是指“规制各国关系的法律”（更有可能的是它不过是指“规制各民族的法律”），但他对这一较新的概念边界的探索使他位列国际法之父之一，无论如何，他是格老秀斯之前的重要先驱者。
德国法学家布鲁努斯在他于1548年出版的《外交官论》一书中，专门就外交使节的权利义务作了阐述。1564年，西班牙教会神学家瓦斯奎兹开始设想在一批自由国家中通过“自然法和万民法”（jus naturale et gentium）来规范彼此的相互权利，而不是由帝国的或教会的某个世界性权威来作出规定。1576年，法国法学家让.布丹在《国家论》（六卷）中首次提出“主权”（sovereignty）这一法学概念。他根据当时法国君主－主权－国家三位一体的社会现状，认为主权即“不受法律限制、对公民和臣民的最高权力”。主权是国家的最高权力，是永恒的、不能转让的，且不受国家的法律约束，而只受神法（即上帝之法）、自然法及万国法的约束。
西班牙国际法学家阿亚拉（1548年去世）则以历史法学的精神，在他的《战争的权利和职务与军纪》一书中，专门就战争问题做了论述。受其影响，苏哈利兹（1548-1617），西班牙教会神学家，国际法方面自然法学派的早期代表人物之一，人称“国际法祖父”，在其大作《论神学上的三德》(1611年出版)第三编《论爱德》之中的一部分也论及战争方面的国际法。格老秀斯国际法最为明确的理论基础就是由苏哈利兹提供的。在一段不容置疑的论述中（或许正如维多利亚的‘jus intergentes’那样），他谈到了“一切民族和国家应遵守的法律”（‘jus quod omnes populi et gentes variae inter se servare debent’）。它是人类法律而非自然法的一部分；它是经由惯例和习惯建立起来的；它是不成文的。苏哈利兹对这一法律的基础解释如下：“无论对人类可划分出多少不同民族和王国，人类总有某种同一性，这一同一性不仅仅是类的意义上的，而且也是某种政治和道德同一性的意义上的，它是由扩展至与外国人，来自任何国家的外国人彼此的爱与仁慈的自然规定所蕴涵的。无论一个由自己的成员组成的主权国家、共同体和王国自身是一个何其完善的社会，从全人类的视角来观察，它仍然是世界性的共同体的成员之一；因为国家的自给自足不能达到永远不需要彼此帮助、联系和交往的地步……因此，国家需要指引和协调这一类型的交往和联系的某种法律……于是，一种专门的法律就经由各国习惯建立起来了。”
15世纪末—17世纪初这一时期，这么多早期国际法学家中，不得不提的是意大利法学家阿尔贝里科斯.真提利斯（1553—1608）。他是意大利凤毛麟角的新教徒之一，在英国寻求庇护，是牛津大学的皇家民法教授。他学术功底深厚，富有创新能力，其最著名的作品有《外交官论》（1585年出版）、《战争法三论》（1588年出版）和《西班牙辩论》（17世纪初发表）。《外交官论》使得他在德国法学家布鲁努斯之后，成为就使节问题写作专论的最有名的一位大家；而且在起初于无敌舰队年（1588）所作讲座的基础上出版了论述战争法的书《战争法三论》。在其《战争法三论》中，他提出，国际政治的基本单位是国家，而不是个人，理论思考的任务是为国家之间的互动提供法律规范。尽管真提利斯认为国家之间的争端是不可避免的，争端一旦发生，则既可以通过谈判，也可以通过暴力来解决。但他仍然指出，国家间的关系并不仅仅是利益的冲突，也不完全取决于利益，国家在相互交往时还会遵从一定的基本法则和共同创造的社会规范与行为机制 。《战争法三论》这本著作对和平条约作了重要论述，并举例说即便和平条约是在胁迫的情况下缔结的，也具有约束力的原则，以及所谓的“情势变迁”（‘rebus sic stantibus’）条款的观念。这本书的标题就表明它阐释的是交战国家之间的规范性秩序；但是，只是到了16世纪末期，即这一著作稍后不久，国家作为法律秩序主体的观念才得以论述。在巴托鲁斯等人的基础上，真提利斯明确地提出了沿岸海域是沿海国领土的延续的观点。在《西班牙辩论》中，他提出沿岸水是其所冲洗的海岸所属国家的领土的一部分。因此，国家领土所拥有的领土主权全部都及于在它的海岸毗连的海；他还将毗连的海称为“领水”。领水就是现代国际海洋法概念“领海”的最初表述。真提利斯最早使用了该词语。
以上这些法学家拓宽了国际法的领域，更加细致而系统地展开了对海上航行事务的法律研究。他们的研究为格老秀斯的研究奠定了坚实基础。
三）格老秀斯的法学三步曲
格老秀斯早年，对于法学和律师业务并不很感兴趣，主要致力于哲学、历史和文学的研究。只是由于一个偶然的机会，他才开始与国际法结上不解之缘，并从此长期献身于国际法和海洋法的著述与研究。现在就让我们来看看格老秀斯的法学三步曲是怎么产生的！
17世纪时期，欧洲进入资本主义时期，这一时期资本主义的重要特点就是发展资本主义商业资本，各国的商业资本一方面来源于对外贸易，另一方面靠对外进行殖民掠夺。当时的荷兰拥有世界上第一流的船队，有“海上马车夫”之称，荷兰商人远涉重洋，除了和欧洲各国进行贸易往来外，还在世界各大洲进行殖民贸易。与此同时，欧洲其它国家也在推广资本主义的生产方式，并积极加强对外扩张。由于海外斗争的激化，各国之间的政治经济联系日益频繁复杂，西班牙、葡萄牙等海洋强国为了掠夺殖民地人民，据海洋为己有，各霸一方。1511年葡萄牙占领了马六甲海峡后，控制了通往东南亚的要道，垄断对东方的贸易，并经常以武力袭击荷兰船只。1604年，荷兰东印度公司在马六甲海峡捕获一艘葡萄牙船只，将此船连同船上的珍贵货物一起当作捕获物拍卖，并将所得金钱在公司股东间均分。许多虔诚的基督教股东们对此提出反对，认为这样做违反了基督教的非战原则，也缺乏法律依据。于是公司当局就要求当时在公司担任律师的格老秀斯，从法律上确定这次行动的性质，为公司的行动辩护。格氏认为葡萄牙人以他们曾最早横渡印度洋为理由，而声称对印度洋的权利，企图垄断对印度及亚洲的贸易，是不正当的，所以对它进行战争并没收其捕获物，是完全正当的。他的著作《捕获法》正是在这种情形下于1604—1605年间写成的。不过，这本著作在当时并未出版，直到1864年该书被人发现，于1868年出版。西方研究者发现，《捕获法》已为《战争与和平法》提供了总的构思和完整的撰写计划和内容排列等
在反对葡萄牙人禁止其他国家在东部海域进行商业贸易的狂妄自大的要求的同时，格老秀斯也反对西班牙对东印度贸易的垄断以及英国享有公海最高权力的主张。1609年，格老秀斯在《捕获法》的基础上发表了《海洋自由论》。在《海洋自由论》这本不到80页（第一版）的小册子中，格老秀斯以自然法的原理为依据，并根据印度洋自由通航的传统和各国间贸易发展的长期实践，论证了海洋自由原则以及荷兰与东印度进行贸易的合法权利。根据亚洲航海和贸易的先例，格老秀斯指出，通商和航海是全人类的自由，“海洋是人类共有的，因为它无边无际，任何人都无法占为己有；还因为无论从航海方面还是从渔业方面看，它都适合于人类共同使用”。他坚决反对西班牙宣称的对印度贸易独占的主张以及英国享有公海最高权力的主张，强调和坚持公海自由、海洋不得为任何国家所有的理论。他认为，私有财产因占有而产生，但不能为人占有之物也就不能成为所有权的客体，海洋是流动的，人类无法在其上居住，因此不可成为所有权的对象；海洋的收益也不同于陆地，它是一种被动的取决于鱼类的自然繁殖，因此不可能设置国家主权。格老秀斯虽然是以东印度公司法律顾问的身份，为公司和荷兰的利益而辩护，但这丝毫没有降低他的著作的重要意义。他从理论上首次论证的“海洋自由”的原则，现在看来，可以说是已被国际法公认的公海自由原则的理论渊源。同时，海洋自由战胜海洋封闭，反映了当时新兴资产阶级对海外市场的普遍利益要求，有利于各国间正常的航海贸易关系，因而逐渐得到各国的赞同和支持，在一定程度上，也体现了资本主义代替封建主义这一历史趋势的必然要求。
《海洋自由论》发表以后，遭到荷兰以外国家学者的围攻。1613年，威尔伍德发表文章回应格老秀斯：“一个国家的居民有在他们的沿岸进行捕鱼的原始的排他的权利。这一部分海洋必须属于沿海国家的主要理由之一是，如果任何人都可以自由捕鱼，这些鱼类会有灭绝之虞”，从一个方面论证沿海国对沿岸水域享有主权和所有权的思想，促成“领水”概念的产生。1618年，英国的赛尔登写成《闭海论》，为英国君主占有英伦三岛周围海域的行为辩护。1635年英王查尔斯一世下令刊印此书，甚至通过英国驻荷兰大使，要求荷兰惩罚格老秀斯。赛尔登公开反对格老秀斯的论点，提出英国有权占有其周围的海洋。但他同时承认一个原则：一个国家不能禁止别国人民在它的海中航行而不致有失对人类的义务。赛尔登力图使英国对海洋的特殊要求与航行自由的普遍要求相协调。格、赛之间的这种海洋自由与占有的争论随着以后海洋被划分为领海和公海而终结，海洋自由原则得以确立。
17世纪上半叶，欧洲宗教改革后，形势动荡不安。各国虽然相继脱离了教皇的控制，争得了完全的独立，但由于缺乏调整国际关系的统一准则，国与国之间的关系非常混乱。哥伦布发现新大陆以后，航海和海外贸易的发展使各国间争夺殖民地的冲突日益增多；再加上新旧教派间的斗争和不同国家集团间矛盾的激化，终于在1618年爆发了一场大规模的全欧洲战争，即历史上著名的“三十年战争”。频繁的战乱不仅使劳动人民颠沛流离，资产阶级也深以为苦，这样，制定国家间共同遵守的国际法规范就提上了日程。生逢乱世的格老秀斯，亲眼目睹了当时交战双方的悲惨情事，深感建立和平与法律秩序的重要，他希望通过自己所掌握的法理学、哲学和神学的渊博知识，能够说服当权者，以恢复法制与和平。就是在这样的历史条件下，格老秀斯顺应时代的要求撰写了《战争与和平法》。
下面，我们重点介绍《战争与和平法》中的法学思想。
四）《战争与和平法》中的法学思想
格老秀斯的法学思想集中地体现在他的著作《战争与和平法》中。《战争与和平法》共分3卷，有5个部分。绪论着重论述了权利的起源与法律问题；第一卷着重论述战争的起源、性质和分类，国家主权和公民权利与义务诸问题；第二卷主要说明何者是公物，何者为私产，何谓对人的权利，何谓所有权的义务以及有关公私誓言、损失赔偿、使节尊严等；第三卷主要论述战争中的合法行为和违法行为、外国人的合法和违法行为及其处理规则等。该书的最后一部分是结束语，主要论述了和平的种类以及战争条约等。格劳秀斯的法学思想可归纳如下：
1．法学的哲学基础
格劳秀斯的国际法思想是以自然法理论作为基础的，而自然法在他看来则源自人的理性，这表明了了他对人性的看法是持乐观态度的。格劳秀斯认为，人与动物是有根本区别的，这种区别表现在人是有理性的动物，人是社会的动物，人类的特性需要社会交往，并且需要过和平而理性的生活，所以“一切动物生来只求自己的利益”这句话是适用于人类的。他写道：“自然法是正确的理性准则，它指明任何与我们理性和社会本性相合的行为就是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为。” 人们“都是为着社会而生存的。这社会的每部分，若不为互相容忍与善意包围，则社会是不能存在的。” “自然法之母就是人性，社会交往的感情就产生于此，并非由于其他的缘故。”
格劳秀斯假定在国家产生之前曾经存在过某种“自然状态”，当时人们的生活是自由、平等的，但是，这种生活却缺少安全的保障。于是在人的理性的启示下，人们为了共同的利益而联合起来，组成国家。而组成国家的目的“就是通过整个社团的帮助和利用联合的力量来保卫每个成员，使他平安地享受他自己应得的那一份。” “仅为着自身的利益而剥夺他人之所有，便和自然法相冲突。” 从“自然状态”和“自然权利”的假定出发，格劳秀斯提出了他的自然法理论。他认为，世界上存在两种法，一是自然法，一是意志法。意志法起源于人的意志或上帝的命令，可划分为“神命法”和“人类法”。神命法是上帝在创造人类以后、洪水以后和耶稣之后给予人类的；人类法包括家庭法、国内法和国际法，是一种实在法。而自然法是导源于人的理性的，是神圣的，是其他一切法律的基础，神命法也不例外。上帝也不能改变自然法，自然法是永恒不变的，也是普遍适用于人类社会的。“因为事物的本质，其本性和存在，是只依靠自身，而不依靠任何物的。……所以神自身也要忍受他的行动受这一规则所判断。” 格劳秀斯还把不得侵犯他人的财产、应当赔偿自己过错引起的损失、应当履行自己的诺言，遵守契约、把不属于自己的东西及其所产生的收益归还他人、违法犯罪要接受惩罚等规定为自然法的基本原则，要求所有的人都必须严格地遵守。
2.国家主权论。格劳秀斯认为，人们通过社会契约建立国家，国家是“一群自由人为着享受公共的权利和利益而结合起来的完善的团体。” 而国家的主要特征就是拥有主权。那么什么是主权呢？他写道：“所谓主权，就是说它的行为不受另一种权力的限制，所以它的行为不是其他任何人类意志可以任意视为无效的。” 与布丹相比，格劳秀斯较早地划分了对内主权和对外主权。他认为，主权属于国家者，称之为对外主权；主权属于一个人或者多数人者，则称之为对内主权。他说：“比方视力，就广义言，属于身体，就侠义言，属于眼睛。主权的所有人亦有广狭之分，从广义看，主权属于社会全体，亦即属于国家；从狭义看，则要看各国的法律和习惯，主权或者属于一个人，或者属于多数人。” 但是，格劳秀斯是主张国家主权属于一个人的。他认为，当人们订立契约成立国家之时，就把权力交给了君主，并对君主负有服从的义务。格劳秀斯反对人民主权的思想，主张君主主权。他说：“有些人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要君主滥用用权力，人民便可以限制他，惩罚他。我们都不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸患，如果人民一旦全部保持这种见解的话，将来还会继续发生什么祸患，每个明智的人都是看得出来的。” 只是在极端的情况下，格劳秀斯才承认人民对君主的反抗权。他说，君主“违反了法律和国家利益，人民不但可以用武力反抗他们，而且在必要时还可以处他们的死刑。”“如果君主把他的王国让给他国，或使他的国家变成另一个国家的附庸国，他就丧失了他的王权。” 显然，这表明了格劳秀斯思想上的保守性。
3.国际法理论。格劳秀斯是西方近代国际法之父，他在历史上第一次系统地阐述了国际法理论。关于法律的分类，格劳秀斯基本沿袭了罗马法学家的做法，把自然法与万民法分开。他认为自然法基于人的自然理性，而万民法是契约或协议的产物。格劳秀斯认为万民法乃国际法的前身，他曾经把国际习惯法这个法律部门叫做万民法。国际法以自然法为基础，但与自然法有区别。格劳秀斯认为：“一国之法律，意在谋一国之利益，故国际之间，亦必有其法律；其所谋者，非任何国家之利益，乃各国共同之利益也。是法也。吾名之曰国际法，以示别于自然法。” 在《战争与和平法》导言中，他还论证了国际法存在的必然性和必要性。他说：“人有恒言，战争中无法律，斯言最不足信，战争之作，正所以维持法律，故战争之事，亦宜以合于法律及诚意为限。”“纵使退一步言，战争之际，法律失其效力，非所语于万古不变之大经大法也。善哉迪欧朴内森席斯言，仇敌之间，无成文法—即国法—但有不成文法。所谓不成文法者，或为自然之所赋予，或为国际之所公认。” 因此，格劳秀斯强调：“国际之间，必有一共同之法律，此法律在战争中，或与战事有关各事，均可发生效力。本书之作，实具有重大原因，窃见崇奉基督教之国家，以战争为儿戏，眦睚小怨，顿起干戈，虽使野蛮人闻之，亦将为之汗颜。且战事既作，一切宗教法律，胥皆弃若蔽履，一若生人受命，即专以屠杀为事者。” 根据国际法，格劳秀斯还区分了正义战争和非正义战争。他认为，只有出于自卫、恢复自己的财产和惩罚的战争才是正义战争，其中自卫战争是被压迫民族和国家的自然权利，是不能剥夺的。但是，格劳秀斯作为理想主义者，同时也是和平主义者，主张国家之间的分歧应通过和平方式解决。如果不幸而爆发战争，则应当遵循国际法的规定，如不能不宣而战，要坚持人道主义原则，保护非战斗人员；坚持公海航行自由的原则；要保护交战国双方外交代表的安全等等。
4.使节权利论。格劳秀斯在其著作中用整整一章（第18章）叙述了使节的权利。他系统地记述了从过去到17世纪初使节法领域中形成的那些惯例。格老秀斯指出，使节有两项基本权利即：（1）受他所出使的国家接纳的权利；（2）使节人身、其随员和财产不受侵犯。使节的这两项权利，虽与自然法的一些不可更改的原则有关，但主要取决于各个国家的意志或者说是习惯。例如，使节受接纳的权利，决不是说他所出使的国家必须接纳他，但拒绝接纳一个使节要有充分的理由。如使节系由业已侵入该国之敌方派出者，或者使节带着唆使他国臣民暴动的目的，就有充分理由剥夺其被接纳的权利。同样，使节之不可侵犯权也是如此。使节不可侵犯之程度大小，取决于该使节驻在国之习惯。 与使节人身不可侵犯相关的，还有使节的治外法权。格老秀斯写到：“既然根据国际法，使节代表其君主，他就仿佛处于他行使其职权所在国家的领土之外。从而应该认为，他没有义务遵守他所出使国家的法律。如果他犯了罪，那就应该对此视而不闻，或者遣送该使节出境；如果其罪行给他出使的国家带来重大的损失，则应要求其国君予以惩治或与或者将他引渡。使节的随员和使节的财产也享有这样的不可侵犯权。至于使馆中的庇护权，则只有得到使节驻在国君主许可时方能成立。”
5、海洋有限自由思想。基于《海洋自由论》发表以后遭到众多学者的批评，格老秀斯在《战争与和平法》一书中对自己先前的海洋自由原则修正。虽然他还认为海洋不得为任何国家占有，也不应为任何国家控制，而应为各国自由利用。但他同时也承认可以从岸上控制的那部分海面属于沿岸国所有。他提出：“对于海面上的一部分统治权的取得似乎也和对其他东西一样，可以属于一个人的，也可以属于一块土地的；如果一个人有一支舰队，能够控制住这一部分海面，那么这一部分海面就属于一个人的；如果在这一部分海面航行的人能被在岸上的人所强迫，就像他们在海岸上一样，那么这一部分海面就是属于一块土地的。”后人将格老秀斯所说的海洋自由理论引申为公海（open seas）制度，而将其修正后的海洋有限自由思想引申为领海制度。
6、刑罚思想。格老秀斯明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。格老秀斯是第一个试图论证和区别“报应”与“复仇”的近代欧洲学者。在《战争与和平法》第二卷第20章中，格老秀斯系统提出了自己关于刑罚本质的思想。在他看来， 公正是实体法的精髓，而对犯罪的报应是与公正相一致的；对于人类事务来说，公正是必不可少的，这一点可以从人的本质及其内在的社会本能中推知；刑罚不是别的什么，正是从犯罪的本质中产生的结果，因为没有犯罪就没有刑罚。在中世纪的古代， 报复既是义务（duty）又是权利（right），而格老秀斯则把报应看作是（国家）特权（Privilege）， 而不是一种简单的复仇。正如他所主张的每一种权利一样，这种特权只有在追求一种合理目的时才能行使。因此，格老秀斯认为，只要能证明有合理目的——即在将来防止类似于已经发生的侵害，报复是不能不要的。
格劳秀斯的法学思想，尤其是其国际法学说，是具有进步意义的。他对人性的看法，关于战争的学说，关于“公海自由”的主张以及关于战争中要贯彻人道主义原则等思想，都闪烁着理想主义的光芒，因此后人不仅把他被视为国际法之父，而且还把他视为西方国际关系理论中理想主义学派的先驱。
五）格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足
格老秀斯的伟大著作《战争与和平法》，并非凭借着经典作品通常所体现出的写作风格而被列入通常经典学术丛书系列。该书修辞欠佳，推理繁琐，表达晦涩，因此，人们难以将其视为一部雅作。
然而，尽管该书有上述外部的缺陷，它仍然是几百年来人类劳动成果中少数几部著名的天才作品之一。它代表着人类前进的步伐，是人类的宝贵遗产。如果不是从文学作品的专业意义上去苛刻要求，那么格老秀斯的这部杰作是相当高级和宏伟的——它是一个超越了无力的冲动、野蛮的习性的极富智慧的巨大成功。它的出版标志着主权国家历史上的一个新纪元，从此人类摆脱了难以驾驭的混乱状态和丧失理智的冲突。它创造了一个明确的原理体系，这个体系照亮了国家及其国民争取和平、达成谅解一致的道路。
格老秀斯在写作方面具有两个鲜明特点：其一，他将不同时代的伟大作家的观点大量引用，然而这些个人观点的汇集只是一些表面功夫，它们并不能很好地支持格老秀斯的主张。而格老秀斯的这种做法也不是为了显示自己渊博的知识，他真正的目的是为了赋予其学说以历史普遍性，即他所努力创立的法律体系能被不同时代的所有人所接受。为了这个目的，他也大量使用了最有权威的法学家的罗马法文献。这些权威法学家的学说和准则对他希望说服的那些人的思想，肯定具有相当的说服力。其二，他巧妙地将圣经和古希腊罗马神话及历史作为其写作的素材。有的学者甚至认为，圣经是近代国际法的理论基础。我则认为恰恰是格老秀斯对圣经的开创性国际法研究，使得其后的学者将这种研究方法加以延续，而人为地促成圣经成为近代国际法的理论基础。就像文艺复兴时期的思想家一样，格老秀斯也提倡人文主义。和他们一样，格老秀斯熟悉古希腊罗马的文稿和艺术古迹，对希腊语和拉丁语的精通更使得他的思想传播广泛，具有国际性。对宗教、诗歌、历史、戏剧的广泛爱好更使得他的作品具有文艺色彩。
山东德衡律师事务所 王中
内 容 摘 要
在奥运五环案的两审判决中，有两个法律问题的认定理由值得商榷。其一，国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格，这涉及原告资格转移的诉讼法问题。其二，本案诉讼标的五环标志在法律上属于哪种权利，这对社会上广泛存在的标志的法律权利归属，无疑这是个身份划定的大问题。
关于中国奥委会原告资格，法院判决基于国际奥委会的诉讼授权与保护实体授权的理由是站不住脚的。法院对商标专用权与标志专有权的案件定性，也不能证明中国奥委会具备原告资格。中国奥委会具备原告资格，理由应当是被告侵害了中国奥委会享有对五环标志的“特别许可有偿使用权”。
关于五环标志的法律权利与保护，五环标志权利不应作为商标权保护，划归标志权又太笼统。本文创设“可商业化标志”概念，有利于把此类标志在商业使用方面作为一种知识产权保护。扩展开来，为完善我国对标志的法律保护，应积极参加国际条约并修改《特殊标志管理条例》，为制定标志法做准备。(本文或2002年中国知识产权协会优秀奖)
对奥运五环案原告资格与标志权利的研究
中国奥委会诉某公司“奥运五环案”，历经五年，在国际奥委会投票决定2008年奥运举办城市前，北京市高级人民法院下达终审判决。该案被某日报称为“涉及五环标志的侵权案件，不仅是中国第一案，也是世界第一案”①。但两级法院对原告资格与五环权利的判决认定及其理由，值得商榷。
基本案情与问题
１９９６年初，金味公司开始在其生产销售的“金味”麦片产品包装上使用奥林匹克五环标志。１９９７年底，中国奥委会作为原告，以金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志为由，向北京市第一中级人民法院起诉。１９９８年底，一审法院判决原告中国奥委会胜诉。判决认为：中国奥委会根据国际奥委会的授权，可以自己的名义提起诉讼；五环标志已经在中国进行了商标注册，被告侵犯了原告的商标专用权。被告提起上诉。北京市高级人民法院于２００１年４月终审判决，认定被告侵犯的是五环标志的专有权，维持了一审对中国奥委会享有原告资格的认定。
该案历经五年，判决结果对已经申奥成功的北京来讲，无疑具有判例意义。但在法律界，本案的两个法律问题引起了争论：一是国际奥委会的授权，能否使中国奥委会具备了原告资格？二是奥运五环标志属于何种法律权利？前者涉及原告资格转移的诉讼法问题，这尤其会对涉外案件的立案带来许多影响；后者涉及对广泛存在的标志的法律权利归属，无疑是身份划定的大问题。
关于中国奥委会的原告资格
本案中，中国奥委会能否以自己的名义，而不是以国际奥委会代理人的身份起诉？如果中国奥委会只能以国际奥委会代理人的身份参加诉讼，本案将面临着不得不撤诉或被法院驳回起诉，这样的结果是中国奥委会及其代理律师最不愿看到的；如果中国奥委会能够以自己的名义起诉，法律依据是什么呢？
1、 判决所依据的国际奥委会授权，不能证明中国奥委会现有原告资格。
两审判决认为，中国奥委会的原告资格来自国际奥委会的两个“授权”。一
是国际奥委会授权中国奥委会起诉资格的诉讼授权，二是《奥林匹克宪章》赋予各国奥委会保护五环标志权利的实体授权。前者诉讼授权证据是国际奥委会的《授权证明》：“同意中国奥委会以自己的名义，对未经授权使用奥林匹克会徽与奥林匹克有关的标志和名称的行为提出适当的诉讼”。后者实体授权，法院认为来自于《奥林匹克宪章》规定：“各国奥委会必须采取步骤防止上述规则或附则使用奥林匹克标志”。判决“应当认为，国际奥委会是将在中国保护的五环标志的实体权力赋予了中国奥委会”。
我认为判决的两种理由，尚不能证明中国奥委会具备了原告资格。首先，
国际奥委会的诉讼授权是无效的。这种授权实质上承认了国际奥委会应当是原告，国际奥委会把原告资格授权转移给了中国奥委会。而在法律上原告资格是不能通过约定授权转移的，因为原告起诉资格，是一种基于身份的诉讼权利能力而不是诉讼行为能力。在世界各国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法中都对此采取了法定主义，原告的资格可以因法律的特别规定让渡（法定的诉讼担当②），但不能进行约定转让。
其次，第二个授权理由认为，《奥林匹克宪章》赋予中国奥委会保护五环标志的实体权利，这也是中国奥委会取得原告资格的依据。这种理由是说不通的。 “保护五环的权利”与“享有五环实体权利”是两种不同的实体权利，保护人可以是许多个不特定的人，实体权利人却是特定的人，两者不能混为一体。众所周知，监护人享有保护的实体权利，但没有原告资格。同样，五环的“保护资格”不能导致五环权利的原告资格。
2、两审判决的侵权定性也不能证明中国奥委会享有原告资格
一审判决认定被告侵犯的是原告商标专用权。判决书认为：“五环标志已经国际奥委会在中国注册为商标。根据原告的诉讼请求与本案事实，原告在本案主张的，是国际奥委会五环标志的商标专用权。”这里的问题是，第一，我国《商标法》明文禁止把国际组织的会徽标志作为商标注册，五环的商标注册违反了《商标法》，是无效的。第二，国际奥委会与中国奥委会本身始终没有把五环作为商标使用，被告金味公司作为装潢也没有作为商标使用。第三，商标专用权应当属于注册人国际奥委会。因此，商标专用权的思路遇到了法律障碍，不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。一审商标专用权的定性是不正确的，应当跳出商标专用权的思路。
二审判决认定被告侵犯的是五环标志专有权。侵犯的是国际奥委会的五环标志专有权，这是没有疑问的。问题是中国奥委会是否对五环标志也享有专有权？法院在判决侵犯什么权利的同时，还应告诉人们侵犯的是谁的权利。按二审判决的结果，二审法院或许认为，中国奥委会对五环标志也享有专有权，而根据《奥林匹克宪章》规定：“五环标志的一切权利完全属于国际奥委会”，“为任何广告、商业或营利目的使用奥林匹克标志，必须严格地只属于国际奥委会③。”这明确否定了五环标志的共有观点。所以说，专有权的思路，也不能得出中国奥委会享有原告资格的结论。
3、对本案原告资格的探究
中国奥委会曾以国际奥委会在中国境内的代表为由，主张享有原告资格（没有被法院认可）；还有的人认为，中国奥委会作为国际奥委会的会员，可以享有原告资格。这些理由看似有理，实际是都不了解起诉资格与实体权利资格的统一性。除法律另有规定外，只有实体权利人本人享有原告资格，靠约定或推理是不能赋予原告资格的。
那么，中国奥委会到底有没有原告资格呢？有。
在本案中，五环标志是受中国法律保护的（见本文后述）。被告金味公司未经合法许可使用了五环标志，构成这侵权。未经合法许可使用是本案侵权的核心条件，其侵犯的是“许可使用权人”的实体权利。五环标志的许可使用权人是谁呢？在中国，是国际奥委会和中国奥委会。中国奥委会对五环标志在中国境内享有“特定许可有偿使用权”。该特别许可使用权,是《奥林匹克宪章》赋予的实体权利，不等同于享有专有权（两者处分权的范围与自由是完全不同的，如中国奥委会对五环标志的许可使用是特定的、有条件的，必须符合《奥林匹克宪章》的规定），但它完全符合实体权利的条件，是一种实体权利。实体权利的转移，如货物的买卖、合同权利的转让、专利权的转移能够导致原告资格相随转移。我国《特殊标志管理条例》第十七条肯定了特殊标志使用权人可以起诉侵权人。根据以上逻辑推理，本案侵害的对象就是来自于国际奥委会转让的、中国奥委会所享有的特别许可有偿使用权。因此，中国奥委会具备了原告资格。
关于五环标志的法律权利与保护。
五环标志属于何种权利范畴，各方面有不同意见。
有的观点认为，五环标志属于商标，应按商标权保护。一审法院北京市第一中级人民法院在本案持这种观点，理由是五环标志已在中国商标局按商标注册。这种理由，是以行政主管机关国家工商局的行政许可为根据的，但法院没有依据《商标法》进行司法审查，法院不应当以此为判决依据。我不认为，注册人国际奥委会的官方观点是五环属于商标权。国际奥委会把五环作为注册商标保护，只是权宜之策，我国对五环标志没有明确的法律规定才是这个案件的焦点（我国也没有加入《保护奥林匹克会徽内罗毕条约》）。撇开法律规定，五环标志的多方面特征是商标所不能涵盖的，按商标权保护是不全面的。
有的观点认为，五环标志属于标志，应按标志权保护。二审法院北京市高级人民法院持这种观点。二审判决把五环标志认定为标志权，这对解决本案来讲，是比较超脱的好办法。遗憾的是，该判决对标志权的法律保护条件没有深入说理论证。
还有的观点认为，五环标志属于知识产权。该观点把五环标志权利都纳入
知识产权保护，甚至把所有的徽志都划归到知识产权保护④。应当说，这种说法太武断了，有的徽志如国徽没有任何“产权”含义。五环标志虽然在商业使用时所含有的商业信息具备了知识产权的基本特征，是一种知识产权，但这只是标志的一个方面。
本文认为，五环标志属于“可商业化标志”，在商业使用时应按照商业标
志（知识产权）保护。创设“可商业化标志”概念，是为了解决类似五环标志在商业使用时法律保护的模糊问题，相比划归标志权的笼统说法更具体清晰。标志有不同的分类，从法律保护的目的出发，可以按标志的商业性质分三类：纯粹商业标志，如商标；可商业化标志，如北京申奥标志；非商业标志，如国徽、联合国会徽、红十字、警示标志、公路交通等标志。五环标志同时具有商业和非商业两个方面特征，属于可商业化标志。这类标志越来越多，如申奥标志、运动会标志、大型会议标志，都同属于可以用于商业的非商业标志。
可商业化标志在用于商业时，应视为商业标志，适用有关商业标志的法律规定来保护。商业标志是相对独立的一种知识产权客体，在1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款关于知识产权的形式列举“与商品商标、服务商标、商号、及其他商业标记有关的权利”，把商业标志权作为一大分类，属于识别性标志范畴⑤。我国参加了该国际条约，即使国内法中没有明确法律规定，应当说我国法律对此是认可的。在国内法中，德国的《商标及其它标志权利法》保护的标志权利包括商标、商业标志、地理来源标志。其中，商业标志分公司标志和作品标题，德国把商业标志作为独立的权利来立法保护⑥。美国司法实践中把商业标志分四类，其中通用标志不具有识别性不予保护⑦。虽然国际知识产权条约与有的国内法没有明确可商业化标志，但按动态解释方法，把商业标志作扩充解释，包含可以用于商业使用的其他标志是符合知识产权的发展要求的。退一步讲，如果商业标志不能包含此种权利，可以划归“商品化权”（商品化权是指将能够产生创造大众需求的角色或角色特征，用于商品上使用或许可他人使用的权利⑧）。
对于可商业化标志，在非商业目的使用时，应依照其章程与相关法律规定保护。对可商业化标志的非商业使用的法律保护，这个方面是个难题。原则上，只要没有违法或违反社会公共利益，应当尊重标志权利人作出的保护规定。如五环标志的非商业使用，应按照《奥林匹克宪章》的规定处理。但需要注意的是，因这方面规则是权利人自主规定的，应先行法律审查，比如中国奥委会、北京申奥善后办、第29届奥运会筹备办联合发布的《保护北京申奥委和国际知识产权有关问题的公告》，规定任何对五环标志的使用都必须由中国奥委会报经国际奥委会同意后施行，这个规定排除了新闻报道等法定权利，是不适当的。在《中国2010年上海世博会申办机构名称、徽标等标志使用管理暂行规定》中也有类似不合理的规定。
从本案法律适用角度讲，五环标志没有在中国国家工商局注册为特殊标志，应当说是个失误，奥运五环案的判决只好参照而不能直接适用国务院颁布的《特殊标志管理条例》。有人主张适用我国《反不正当竞争法》，有的干脆主张适用《民法通则》的基本原则作判决法律依据⑨。由此可见，我国对标志权的研究与法律保护的现状。
目前，我国对标志的立法保护是不成体系的，没有统一的法律原则，似乎
也没有较为鲜明的国家政策。比如，对标志进行法律保护是否以行政登记为前提？我国既有对特种标志的单独立法，如《商标法》、《红十字标志使用办法》、《测量标志保护条例》、《原产地域产品保护规定》、《关于质量体系认证证书和认证标志的使用规定》、《环境管理体系认证证书和认证标志的使用规定》，也有对某类标志的统一立法，如《特殊标志管理条例》。但是立法交叉保护之中，仍有法律空白，如《特殊标志管理条例》保护标志的范围，必须属于国务院批准的全国性或国际性社会公益活动，并在国家工商局注册登记的特殊标志，这个范围是较小的。本案的五环标志就是一例。截止到去年底，受理特殊标志的登记申请才有256件⑩。类似的许多国际组织标志也是没有在中国登记，但很少有人认为它们不是特殊标志不应保护。问题显而易见，这些驰名标志不能受到该法规的保护就是个大漏洞。对标志进行法律保护，既要积极参加国际条约，如《保护奥林匹克会徽（内罗毕）条约》，又要加强对标志的国内立法。我国对标志权立法保护，最好有一个总的法律统领，近期目标应以修改《特殊标志管理条例》为核心，扩大到一般标志保护，远期目标是制定《标志法》，与我国参加的国际条约共同组成保护标志的法律体系。
尾言
本案一审时，何振梁先生曾说：“这场官司一定要打赢，它的教育作用比我们做多少宣传都要大⑾。”北京在申奥报告中，也曾专门做了法律部分的承诺：“一旦北京获得奥运会举办权，将切实履行主办城市与国际奥委会所签订的合同，加大知识产权的保护力度，包括对国际奥委会所享有的奥林匹克五环标志、口号、会歌、会旗及其赞助商权益的保护，防止隐性推销和不正当竞争⑿。”2001年9月19日中央电视台体育频道的五环夜话节目讨论了五环标志的法律保护问题.伟大的奥运会，当然包括对奥运知识产权的保护。借全国关注奥运的热情，清理侵犯奥运知识产权的行为，防止隐性推销，将大大促使全国保护知识产权自觉意识的提高，也将推动我国相关知识产权法的发展。
注释：
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格老秀斯法学思想研究
作者:宋飞
目录
一） 导论
二） 格老秀斯的前辈们
三） 格老秀斯的法学三步曲
四） 《战争与和平法》中的法学思想
五） 格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足
一)导论
格老秀斯是西欧启蒙运动时期出现的第一位自然法学家,也是近代国际法的创始人.他的法学思想,主要集中在《捕获法论》（发表于1604年冬）、《海洋自由论》（发表于1609年）和《战争与和平法》（发表于1625年）三本专著中，笔者在此将其戏称为格老秀斯“法学三步曲”。目前，世界上有许多国家的学者已对格老秀斯的法学思想作出系统而且深入的研究，在我国，这项工作还很零散而不完整。笔者试图开创一个先例，对格老秀斯这位法学大师作一个透彻的灵魂剖析。笔者在阐述自己的理解时，主要以《战争与和平法》为参考蓝本，附带讨论一下格老秀斯的其它2本著作。笔者的创作计划是这样的：首先，谈谈格老秀斯的前辈们，接着讨论一下格老秀斯身处的时代背景和他的创作源泉，然后，我将重点介绍《战争与和平法》和《海洋自由论》中的一些重要思想，最后我将谈谈格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足。虽然笔者知道，自己既不是什么国际法权威，也不是什么法学专家，但笔者坚信，我的论文结束的时候正是大多数中国著者的论文开始的时候！
二) 格老秀斯的前辈和同辈们
如果不把格老秀斯放在和他的前贤和同时代的人的关系之上考虑，那么，就没有一个伟大的思想家能被恰当地评价。在此，为了集中一点加以叙述，笔者截取的时间段是撇开古希腊、罗马时代，从罗马法复兴运动开始来探讨这个问题。
巴托鲁斯（1314—1357），14世纪意大利注释法学派代表人物，人称“国际私法之父”，以提出著名的“法则区别说”而闻名于世。在国际法领域，巴托鲁斯对罗马法进行了重新解释，认为但凡代表主权的国王基于某种认识而为某一行为，他不应受任何法律的阻碍，代表主权的统治者自己不应受任何法律的阻碍，并论述了沿海国可以对邻近海域享有所有权或主权的思想。
弗朗西斯科•德•维多利亚（1483—1546），西班牙学者，国际法方面自然法学派的早期代表人物之一，人称“国际法曾祖父”。维多利亚主张，在国家之间发生战争时，“为维护公共利益所做的一切都是合法的，这是显而易见的，因为战争的目的是为了保卫国家和国民的生存”。尽管维多利亚承认君主是国家权威的最高代表，但是他认为君主的战争行动还是应当有所限制。他给国际法（当时的用语是“万国法”jus gentium）下了一个定义。他认为国际法就是“自然理性在所有国家之间建立的法”。“国际法”这一表述当然具有罗马万民法（jus gentium）的意涵；但是万民法在罗马抑或中世纪的世俗法学家那里，都并不具有今天的含义。这种把旧有语词用于新用途的做法表征了现代含义上的国际法概念是如何渐进地，起初只是半有意识地出现的。当维多利亚论述说旅行、和平贸易及定居的权利（他所指的是西班牙人的权利）是万民法的一部分时，他显然指的是：在全体人类看来，这些活动都是合法的。他论述说新大陆的印第安人对他们的土地拥有不动产意义上的所有权，它不受皇帝和教皇的支配也不能被剥夺，即便他们不信仰抑或拒绝倾听基督教的布道；他们和基督教信徒一样拥有自己合法的君主；他们不应被视为原初有罪而受到处罚；只有在具备正当情由时，才能对印第安人发动战争，在这些论述中，他显然陈述了其他国家必须尊重的国家权利。在将上述结论引入万民法的过程中，维多利亚将万民法推展到了远远逾越其传统界限的的领域。在其1532年的演讲中，他还运用了jus intergentes这一新词；进而言之，尽管这未必是指“规制各国关系的法律”（更有可能的是它不过是指“规制各民族的法律”），但他对这一较新的概念边界的探索使他位列国际法之父之一，无论如何，他是格老秀斯之前的重要先驱者。
德国法学家布鲁努斯在他于1548年出版的《外交官论》一书中，专门就外交使节的权利义务作了阐述。1564年，西班牙教会神学家瓦斯奎兹开始设想在一批自由国家中通过“自然法和万民法”（jus naturale et gentium）来规范彼此的相互权利，而不是由帝国的或教会的某个世界性权威来作出规定。1576年，法国法学家让.布丹在《国家论》（六卷）中首次提出“主权”（sovereignty）这一法学概念。他根据当时法国君主－主权－国家三位一体的社会现状，认为主权即“不受法律限制、对公民和臣民的最高权力”。主权是国家的最高权力，是永恒的、不能转让的，且不受国家的法律约束，而只受神法（即上帝之法）、自然法及万国法的约束。
西班牙国际法学家阿亚拉（1548年去世）则以历史法学的精神，在他的《战争的权利和职务与军纪》一书中，专门就战争问题做了论述。受其影响，苏哈利兹（1548-1617），西班牙教会神学家，国际法方面自然法学派的早期代表人物之一，人称“国际法祖父”，在其大作《论神学上的三德》(1611年出版)第三编《论爱德》之中的一部分也论及战争方面的国际法。格老秀斯国际法最为明确的理论基础就是由苏哈利兹提供的。在一段不容置疑的论述中（或许正如维多利亚的‘jus intergentes’那样），他谈到了“一切民族和国家应遵守的法律”（‘jus quod omnes populi et gentes variae inter se servare debent’）。它是人类法律而非自然法的一部分；它是经由惯例和习惯建立起来的；它是不成文的。苏哈利兹对这一法律的基础解释如下：“无论对人类可划分出多少不同民族和王国，人类总有某种同一性，这一同一性不仅仅是类的意义上的，而且也是某种政治和道德同一性的意义上的，它是由扩展至与外国人，来自任何国家的外国人彼此的爱与仁慈的自然规定所蕴涵的。无论一个由自己的成员组成的主权国家、共同体和王国自身是一个何其完善的社会，从全人类的视角来观察，它仍然是世界性的共同体的成员之一；因为国家的自给自足不能达到永远不需要彼此帮助、联系和交往的地步……因此，国家需要指引和协调这一类型的交往和联系的某种法律……于是，一种专门的法律就经由各国习惯建立起来了。”
15世纪末—17世纪初这一时期，这么多早期国际法学家中，不得不提的是意大利法学家阿尔贝里科斯.真提利斯（1553—1608）。他是意大利凤毛麟角的新教徒之一，在英国寻求庇护，是牛津大学的皇家民法教授。他学术功底深厚，富有创新能力，其最著名的作品有《外交官论》（1585年出版）、《战争法三论》（1588年出版）和《西班牙辩论》（17世纪初发表）。《外交官论》使得他在德国法学家布鲁努斯之后，成为就使节问题写作专论的最有名的一位大家；而且在起初于无敌舰队年（1588）所作讲座的基础上出版了论述战争法的书《战争法三论》。在其《战争法三论》中，他提出，国际政治的基本单位是国家，而不是个人，理论思考的任务是为国家之间的互动提供法律规范。尽管真提利斯认为国家之间的争端是不可避免的，争端一旦发生，则既可以通过谈判，也可以通过暴力来解决。但他仍然指出，国家间的关系并不仅仅是利益的冲突，也不完全取决于利益，国家在相互交往时还会遵从一定的基本法则和共同创造的社会规范与行为机制 。《战争法三论》这本著作对和平条约作了重要论述，并举例说即便和平条约是在胁迫的情况下缔结的，也具有约束力的原则，以及所谓的“情势变迁”（‘rebus sic stantibus’）条款的观念。这本书的标题就表明它阐释的是交战国家之间的规范性秩序；但是，只是到了16世纪末期，即这一著作稍后不久，国家作为法律秩序主体的观念才得以论述。在巴托鲁斯等人的基础上，真提利斯明确地提出了沿岸海域是沿海国领土的延续的观点。在《西班牙辩论》中，他提出沿岸水是其所冲洗的海岸所属国家的领土的一部分。因此，国家领土所拥有的领土主权全部都及于在它的海岸毗连的海；他还将毗连的海称为“领水”。领水就是现代国际海洋法概念“领海”的最初表述。真提利斯最早使用了该词语。
以上这些法学家拓宽了国际法的领域，更加细致而系统地展开了对海上航行事务的法律研究。他们的研究为格老秀斯的研究奠定了坚实基础。
三）格老秀斯的法学三步曲
格老秀斯早年，对于法学和律师业务并不很感兴趣，主要致力于哲学、历史和文学的研究。只是由于一个偶然的机会，他才开始与国际法结上不解之缘，并从此长期献身于国际法和海洋法的著述与研究。现在就让我们来看看格老秀斯的法学三步曲是怎么产生的！
17世纪时期，欧洲进入资本主义时期，这一时期资本主义的重要特点就是发展资本主义商业资本，各国的商业资本一方面来源于对外贸易，另一方面靠对外进行殖民掠夺。当时的荷兰拥有世界上第一流的船队，有“海上马车夫”之称，荷兰商人远涉重洋，除了和欧洲各国进行贸易往来外，还在世界各大洲进行殖民贸易。与此同时，欧洲其它国家也在推广资本主义的生产方式，并积极加强对外扩张。由于海外斗争的激化，各国之间的政治经济联系日益频繁复杂，西班牙、葡萄牙等海洋强国为了掠夺殖民地人民，据海洋为己有，各霸一方。1511年葡萄牙占领了马六甲海峡后，控制了通往东南亚的要道，垄断对东方的贸易，并经常以武力袭击荷兰船只。1604年，荷兰东印度公司在马六甲海峡捕获一艘葡萄牙船只，将此船连同船上的珍贵货物一起当作捕获物拍卖，并将所得金钱在公司股东间均分。许多虔诚的基督教股东们对此提出反对，认为这样做违反了基督教的非战原则，也缺乏法律依据。于是公司当局就要求当时在公司担任律师的格老秀斯，从法律上确定这次行动的性质，为公司的行动辩护。格氏认为葡萄牙人以他们曾最早横渡印度洋为理由，而声称对印度洋的权利，企图垄断对印度及亚洲的贸易，是不正当的，所以对它进行战争并没收其捕获物，是完全正当的。他的著作《捕获法》正是在这种情形下于1604—1605年间写成的。不过，这本著作在当时并未出版，直到1864年该书被人发现，于1868年出版。西方研究者发现，《捕获法》已为《战争与和平法》提供了总的构思和完整的撰写计划和内容排列等
在反对葡萄牙人禁止其他国家在东部海域进行商业贸易的狂妄自大的要求的同时，格老秀斯也反对西班牙对东印度贸易的垄断以及英国享有公海最高权力的主张。1609年，格老秀斯在《捕获法》的基础上发表了《海洋自由论》。在《海洋自由论》这本不到80页（第一版）的小册子中，格老秀斯以自然法的原理为依据，并根据印度洋自由通航的传统和各国间贸易发展的长期实践，论证了海洋自由原则以及荷兰与东印度进行贸易的合法权利。根据亚洲航海和贸易的先例，格老秀斯指出，通商和航海是全人类的自由，“海洋是人类共有的，因为它无边无际，任何人都无法占为己有；还因为无论从航海方面还是从渔业方面看，它都适合于人类共同使用”。他坚决反对西班牙宣称的对印度贸易独占的主张以及英国享有公海最高权力的主张，强调和坚持公海自由、海洋不得为任何国家所有的理论。他认为，私有财产因占有而产生，但不能为人占有之物也就不能成为所有权的客体，海洋是流动的，人类无法在其上居住，因此不可成为所有权的对象；海洋的收益也不同于陆地，它是一种被动的取决于鱼类的自然繁殖，因此不可能设置国家主权。格老秀斯虽然是以东印度公司法律顾问的身份，为公司和荷兰的利益而辩护，但这丝毫没有降低他的著作的重要意义。他从理论上首次论证的“海洋自由”的原则，现在看来，可以说是已被国际法公认的公海自由原则的理论渊源。同时，海洋自由战胜海洋封闭，反映了当时新兴资产阶级对海外市场的普遍利益要求，有利于各国间正常的航海贸易关系，因而逐渐得到各国的赞同和支持，在一定程度上，也体现了资本主义代替封建主义这一历史趋势的必然要求。
《海洋自由论》发表以后，遭到荷兰以外国家学者的围攻。1613年，威尔伍德发表文章回应格老秀斯：“一个国家的居民有在他们的沿岸进行捕鱼的原始的排他的权利。这一部分海洋必须属于沿海国家的主要理由之一是，如果任何人都可以自由捕鱼，这些鱼类会有灭绝之虞”，从一个方面论证沿海国对沿岸水域享有主权和所有权的思想，促成“领水”概念的产生。1618年，英国的赛尔登写成《闭海论》，为英国君主占有英伦三岛周围海域的行为辩护。1635年英王查尔斯一世下令刊印此书，甚至通过英国驻荷兰大使，要求荷兰惩罚格老秀斯。赛尔登公开反对格老秀斯的论点，提出英国有权占有其周围的海洋。但他同时承认一个原则：一个国家不能禁止别国人民在它的海中航行而不致有失对人类的义务。赛尔登力图使英国对海洋的特殊要求与航行自由的普遍要求相协调。格、赛之间的这种海洋自由与占有的争论随着以后海洋被划分为领海和公海而终结，海洋自由原则得以确立。
17世纪上半叶，欧洲宗教改革后，形势动荡不安。各国虽然相继脱离了教皇的控制，争得了完全的独立，但由于缺乏调整国际关系的统一准则，国与国之间的关系非常混乱。哥伦布发现新大陆以后，航海和海外贸易的发展使各国间争夺殖民地的冲突日益增多；再加上新旧教派间的斗争和不同国家集团间矛盾的激化，终于在1618年爆发了一场大规模的全欧洲战争，即历史上著名的“三十年战争”。频繁的战乱不仅使劳动人民颠沛流离，资产阶级也深以为苦，这样，制定国家间共同遵守的国际法规范就提上了日程。生逢乱世的格老秀斯，亲眼目睹了当时交战双方的悲惨情事，深感建立和平与法律秩序的重要，他希望通过自己所掌握的法理学、哲学和神学的渊博知识，能够说服当权者，以恢复法制与和平。就是在这样的历史条件下，格老秀斯顺应时代的要求撰写了《战争与和平法》。
下面，我们重点介绍《战争与和平法》中的法学思想。
四）《战争与和平法》中的法学思想
格老秀斯的法学思想集中地体现在他的著作《战争与和平法》中。《战争与和平法》共分3卷，有5个部分。绪论着重论述了权利的起源与法律问题；第一卷着重论述战争的起源、性质和分类，国家主权和公民权利与义务诸问题；第二卷主要说明何者是公物，何者为私产，何谓对人的权利，何谓所有权的义务以及有关公私誓言、损失赔偿、使节尊严等；第三卷主要论述战争中的合法行为和违法行为、外国人的合法和违法行为及其处理规则等。该书的最后一部分是结束语，主要论述了和平的种类以及战争条约等。格劳秀斯的法学思想可归纳如下：
1．法学的哲学基础
格劳秀斯的国际法思想是以自然法理论作为基础的，而自然法在他看来则源自人的理性，这表明了了他对人性的看法是持乐观态度的。格劳秀斯认为，人与动物是有根本区别的，这种区别表现在人是有理性的动物，人是社会的动物，人类的特性需要社会交往，并且需要过和平而理性的生活，所以“一切动物生来只求自己的利益”这句话是适用于人类的。他写道：“自然法是正确的理性准则，它指明任何与我们理性和社会本性相合的行为就是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为。” 人们“都是为着社会而生存的。这社会的每部分，若不为互相容忍与善意包围，则社会是不能存在的。” “自然法之母就是人性，社会交往的感情就产生于此，并非由于其他的缘故。”
格劳秀斯假定在国家产生之前曾经存在过某种“自然状态”，当时人们的生活是自由、平等的，但是，这种生活却缺少安全的保障。于是在人的理性的启示下，人们为了共同的利益而联合起来，组成国家。而组成国家的目的“就是通过整个社团的帮助和利用联合的力量来保卫每个成员，使他平安地享受他自己应得的那一份。” “仅为着自身的利益而剥夺他人之所有，便和自然法相冲突。” 从“自然状态”和“自然权利”的假定出发，格劳秀斯提出了他的自然法理论。他认为，世界上存在两种法，一是自然法，一是意志法。意志法起源于人的意志或上帝的命令，可划分为“神命法”和“人类法”。神命法是上帝在创造人类以后、洪水以后和耶稣之后给予人类的；人类法包括家庭法、国内法和国际法，是一种实在法。而自然法是导源于人的理性的，是神圣的，是其他一切法律的基础，神命法也不例外。上帝也不能改变自然法，自然法是永恒不变的，也是普遍适用于人类社会的。“因为事物的本质，其本性和存在，是只依靠自身，而不依靠任何物的。……所以神自身也要忍受他的行动受这一规则所判断。” 格劳秀斯还把不得侵犯他人的财产、应当赔偿自己过错引起的损失、应当履行自己的诺言，遵守契约、把不属于自己的东西及其所产生的收益归还他人、违法犯罪要接受惩罚等规定为自然法的基本原则，要求所有的人都必须严格地遵守。
2.国家主权论。格劳秀斯认为，人们通过社会契约建立国家，国家是“一群自由人为着享受公共的权利和利益而结合起来的完善的团体。” 而国家的主要特征就是拥有主权。那么什么是主权呢？他写道：“所谓主权，就是说它的行为不受另一种权力的限制，所以它的行为不是其他任何人类意志可以任意视为无效的。” 与布丹相比，格劳秀斯较早地划分了对内主权和对外主权。他认为，主权属于国家者，称之为对外主权；主权属于一个人或者多数人者，则称之为对内主权。他说：“比方视力，就广义言，属于身体，就侠义言，属于眼睛。主权的所有人亦有广狭之分，从广义看，主权属于社会全体，亦即属于国家；从狭义看，则要看各国的法律和习惯，主权或者属于一个人，或者属于多数人。” 但是，格劳秀斯是主张国家主权属于一个人的。他认为，当人们订立契约成立国家之时，就把权力交给了君主，并对君主负有服从的义务。格劳秀斯反对人民主权的思想，主张君主主权。他说：“有些人认为，最高权力永无例外地属于人民，所以只要君主滥用用权力，人民便可以限制他，惩罚他。我们都不能不反对这种意见。这种意见过去已经招致了什么祸患，如果人民一旦全部保持这种见解的话，将来还会继续发生什么祸患，每个明智的人都是看得出来的。” 只是在极端的情况下，格劳秀斯才承认人民对君主的反抗权。他说，君主“违反了法律和国家利益，人民不但可以用武力反抗他们，而且在必要时还可以处他们的死刑。”“如果君主把他的王国让给他国，或使他的国家变成另一个国家的附庸国，他就丧失了他的王权。” 显然，这表明了格劳秀斯思想上的保守性。
3.国际法理论。格劳秀斯是西方近代国际法之父，他在历史上第一次系统地阐述了国际法理论。关于法律的分类，格劳秀斯基本沿袭了罗马法学家的做法，把自然法与万民法分开。他认为自然法基于人的自然理性，而万民法是契约或协议的产物。格劳秀斯认为万民法乃国际法的前身，他曾经把国际习惯法这个法律部门叫做万民法。国际法以自然法为基础，但与自然法有区别。格劳秀斯认为：“一国之法律，意在谋一国之利益，故国际之间，亦必有其法律；其所谋者，非任何国家之利益，乃各国共同之利益也。是法也。吾名之曰国际法，以示别于自然法。” 在《战争与和平法》导言中，他还论证了国际法存在的必然性和必要性。他说：“人有恒言，战争中无法律，斯言最不足信，战争之作，正所以维持法律，故战争之事，亦宜以合于法律及诚意为限。”“纵使退一步言，战争之际，法律失其效力，非所语于万古不变之大经大法也。善哉迪欧朴内森席斯言，仇敌之间，无成文法—即国法—但有不成文法。所谓不成文法者，或为自然之所赋予，或为国际之所公认。” 因此，格劳秀斯强调：“国际之间，必有一共同之法律，此法律在战争中，或与战事有关各事，均可发生效力。本书之作，实具有重大原因，窃见崇奉基督教之国家，以战争为儿戏，眦睚小怨，顿起干戈，虽使野蛮人闻之，亦将为之汗颜。且战事既作，一切宗教法律，胥皆弃若蔽履，一若生人受命，即专以屠杀为事者。” 根据国际法，格劳秀斯还区分了正义战争和非正义战争。他认为，只有出于自卫、恢复自己的财产和惩罚的战争才是正义战争，其中自卫战争是被压迫民族和国家的自然权利，是不能剥夺的。但是，格劳秀斯作为理想主义者，同时也是和平主义者，主张国家之间的分歧应通过和平方式解决。如果不幸而爆发战争，则应当遵循国际法的规定，如不能不宣而战，要坚持人道主义原则，保护非战斗人员；坚持公海航行自由的原则；要保护交战国双方外交代表的安全等等。
4.使节权利论。格劳秀斯在其著作中用整整一章（第18章）叙述了使节的权利。他系统地记述了从过去到17世纪初使节法领域中形成的那些惯例。格老秀斯指出，使节有两项基本权利即：（1）受他所出使的国家接纳的权利；（2）使节人身、其随员和财产不受侵犯。使节的这两项权利，虽与自然法的一些不可更改的原则有关，但主要取决于各个国家的意志或者说是习惯。例如，使节受接纳的权利，决不是说他所出使的国家必须接纳他，但拒绝接纳一个使节要有充分的理由。如使节系由业已侵入该国之敌方派出者，或者使节带着唆使他国臣民暴动的目的，就有充分理由剥夺其被接纳的权利。同样，使节之不可侵犯权也是如此。使节不可侵犯之程度大小，取决于该使节驻在国之习惯。 与使节人身不可侵犯相关的，还有使节的治外法权。格老秀斯写到：“既然根据国际法，使节代表其君主，他就仿佛处于他行使其职权所在国家的领土之外。从而应该认为，他没有义务遵守他所出使国家的法律。如果他犯了罪，那就应该对此视而不闻，或者遣送该使节出境；如果其罪行给他出使的国家带来重大的损失，则应要求其国君予以惩治或与或者将他引渡。使节的随员和使节的财产也享有这样的不可侵犯权。至于使馆中的庇护权，则只有得到使节驻在国君主许可时方能成立。”
5、海洋有限自由思想。基于《海洋自由论》发表以后遭到众多学者的批评，格老秀斯在《战争与和平法》一书中对自己先前的海洋自由原则修正。虽然他还认为海洋不得为任何国家占有，也不应为任何国家控制，而应为各国自由利用。但他同时也承认可以从岸上控制的那部分海面属于沿岸国所有。他提出：“对于海面上的一部分统治权的取得似乎也和对其他东西一样，可以属于一个人的，也可以属于一块土地的；如果一个人有一支舰队，能够控制住这一部分海面，那么这一部分海面就属于一个人的；如果在这一部分海面航行的人能被在岸上的人所强迫，就像他们在海岸上一样，那么这一部分海面就是属于一块土地的。”后人将格老秀斯所说的海洋自由理论引申为公海（open seas）制度，而将其修正后的海洋有限自由思想引申为领海制度。
6、刑罚思想。格老秀斯明确地指出:刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。因此他给刑罚下了一个定义:刑罚是“要求惩罚邪恶行为的邪恶欲望”。格老秀斯是第一个试图论证和区别“报应”与“复仇”的近代欧洲学者。在《战争与和平法》第二卷第20章中，格老秀斯系统提出了自己关于刑罚本质的思想。在他看来， 公正是实体法的精髓，而对犯罪的报应是与公正相一致的；对于人类事务来说，公正是必不可少的，这一点可以从人的本质及其内在的社会本能中推知；刑罚不是别的什么，正是从犯罪的本质中产生的结果，因为没有犯罪就没有刑罚。在中世纪的古代， 报复既是义务（duty）又是权利（right），而格老秀斯则把报应看作是（国家）特权（Privilege）， 而不是一种简单的复仇。正如他所主张的每一种权利一样，这种特权只有在追求一种合理目的时才能行使。因此，格老秀斯认为，只要能证明有合理目的——即在将来防止类似于已经发生的侵害，报复是不能不要的。
格劳秀斯的法学思想，尤其是其国际法学说，是具有进步意义的。他对人性的看法，关于战争的学说，关于“公海自由”的主张以及关于战争中要贯彻人道主义原则等思想，都闪烁着理想主义的光芒，因此后人不仅把他被视为国际法之父，而且还把他视为西方国际关系理论中理想主义学派的先驱。
五）格老秀斯在写作方面的贡献和存在的不足
格老秀斯的伟大著作《战争与和平法》，并非凭借着经典作品通常所体现出的写作风格而被列入通常经典学术丛书系列。该书修辞欠佳，推理繁琐，表达晦涩，因此，人们难以将其视为一部雅作。
然而，尽管该书有上述外部的缺陷，它仍然是几百年来人类劳动成果中少数几部著名的天才作品之一。它代表着人类前进的步伐，是人类的宝贵遗产。如果不是从文学作品的专业意义上去苛刻要求，那么格老秀斯的这部杰作是相当高级和宏伟的——它是一个超越了无力的冲动、野蛮的习性的极富智慧的巨大成功。它的出版标志着主权国家历史上的一个新纪元，从此人类摆脱了难以驾驭的混乱状态和丧失理智的冲突。它创造了一个明确的原理体系，这个体系照亮了国家及其国民争取和平、达成谅解一致的道路。
格老秀斯在写作方面具有两个鲜明特点：其一，他将不同时代的伟大作家的观点大量引用，然而这些个人观点的汇集只是一些表面功夫，它们并不能很好地支持格老秀斯的主张。而格老秀斯的这种做法也不是为了显示自己渊博的知识，他真正的目的是为了赋予其学说以历史普遍性，即他所努力创立的法律体系能被不同时代的所有人所接受。为了这个目的，他也大量使用了最有权威的法学家的罗马法文献。这些权威法学家的学说和准则对他希望说服的那些人的思想，肯定具有相当的说服力。其二，他巧妙地将圣经和古希腊罗马神话及历史作为其写作的素材。有的学者甚至认为，圣经是近代国际法的理论基础。我则认为恰恰是格老秀斯对圣经的开创性国际法研究，使得其后的学者将这种研究方法加以延续，而人为地促成圣经成为近代国际法的理论基础。就像文艺复兴时期的思想家一样，格老秀斯也提倡人文主义。和他们一样，格老秀斯熟悉古希腊罗马的文稿和艺术古迹，对希腊语和拉丁语的精通更使得他的思想传播广泛，具有国际性。对宗教、诗歌、历史、戏剧的广泛爱好更使得他的作品具有文艺色彩。
