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在我国刑事审判实践中，长期存在着量刑程序和定罪程序不作明确区分，量刑过程的公开性和透明度不够高，裁判文书对量刑理由的阐述不尽充分等问题。基于斯，《人民法院第三个五年改革纲要》把“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”确定为重要的司法改革项目。经历多年来的调查研究、试点探索，最高人民法院决定将量刑程序规范化改革方案在全国法院试行。如何在试行过程中有效克服上述问题，及时取得成效，笔者认为在思想认识与具体操作上进一步厘清下列问题是有益的。

一、量刑程序规范化改革应当达成的价值目标是什么？

改革应当针对现实存在的问题进行，改革的过程应当设定切实可行的路径与目标。这是思考、着手改革必须首先解决的问题。否则，改革就是盲目和非理性的。那么，现实量刑活动存在的主要问题是什么？有同志以各地发生的醉驾肇事案为例，说法官的量刑自由裁量权过大，可以在有期与无期徒刑之间自由驰骋；也有同志以数百件交通肇事案的量刑存在较大差异为佐证，主张法官的量刑自由裁量权亟待规范。其实，前者主要是定罪标准的立法完善及解释问题，后者的偏差或许大多是在合理的区间范围之内。难道我们能够希冀实行量刑规范化改革以后，所有的新类型危害行为的定罪处罚争议都会化为乌有？所有的交通肇事导致相同危害结果的案件都只能有唯一的裁判结论？事实上，从最高法院部署的各地量刑规范化试点法院的运行情况看，所试验的各类犯罪的量刑结果都呈现总体态势平稳，没有出现大起大落的情况。所以，量刑规范化改革的重点不在于藉此调整量刑标准及结果，真正的意义在于规范量刑的过程及其行为：即改变原本由法官为主操持的量刑活动，为控辩双方乃至被害人等多方共同参与；改变原本由法官、合议庭或者审判委员会在庭审之后评议量刑依据，为庭审之中就充分公开、当庭听证，并且强调进一步在裁判文书中叙明量刑结论的形成过程及理由。简言之，量刑程序规范化改革的价值目标是，让诉讼各方均参与到量刑过程之中，明确表达量刑意见，以增强量刑活动的民主性；让量刑的事实、政策及法律依据均充分公开，以彰显量刑活动的公开性、透明度及量刑结果的公正性。

二、为何要实行相对独立的量刑程序？

如何构建量刑程序，理论与实务界一直存在两种模式之争，即是采用完全独立的量刑程序，还是相对独立的量刑程序。前者主张把定罪与量刑分为两个阶段，在定罪确定以后再来展开量刑答辩的法庭审理。其突出优点是有利于辩护律师合理分扮角色，分别针对定罪与量刑展开不同的辩护策略。然而，设计量刑程序，既要考虑与现实的司法资源相匹配，也要与现行的审判制度相契合。在目前许多法院面临案多人少的突出矛盾的情境下，在不少案件有必要通过庭后阅卷、核实证据、以及审判委员会讨论才能厘清事实、最终定案的背景下，完全独立的量刑程序势必导致一个案件必须多次开庭，由此产生的司法资源紧张乃至当事人诉累，显然是不少法院面临的无法承受之重；同时也与现行有效运作的审判机制以及便民、利民的司法理念缺少相容性。有鉴于此，构建相对独立的量刑程序，将量刑答辩程序嵌入法庭辩论与被告人最后陈述之间，与定罪程序适度分隔，乃是改革目标与现实操作有效结合的可选方案。

三、如何在理论上正确看待量刑建议等基本程序要素？

成功的实践往往离不开坚实的理论支撑。正确把握量刑建议的性质、量刑事实的证明标准、以及量刑程序的诉讼结构等基本程序要素，无疑是有效推进量刑程序的必要前提。从诉权的一般运动规律、量刑建议的法律效力、法官量刑权的职权性质等方面分析，公诉机关提出的量刑建议并非独立的诉讼请求，公诉机关的量刑建议权也并非诉权。量刑建议只是公诉机关依据提起公诉时所查明的事实和证据提出的量刑主张。法院不能要求公诉机关每案必提量刑建议，因其不是义务。法院不因公诉机关提出量刑建议才行使量刑职权，也不因公诉机关提出了具体的量刑建议范围而不得逾越。法官的职责是：充分尊重、审慎斟酌公诉机关提出的量刑建议，结合审理查明的全部犯罪事实及情节，依法独立作出量刑裁决。关于量刑事实的证明，因量刑事实一般可以区分为基本犯罪事实、法定量刑情节、酌定量刑情节和被告人的个人信息等不同种类，故分别采用不同的证明规格与方式是适宜的。对于基本犯罪事实和法定量刑情节，应当通过在法庭调查阶段举证、质证的方式来严格证明。对于酌定量刑情节和被告人的个人信息，可以允许自由证明，由法官在听取量刑参与各方意见的基础上，依职权审查认定。如果强求包括罪前表现在内的所有量刑情节都必须严格证明，事实上是不切实际的。关于量刑程序的诉讼结构，我们认为将其定位于多方参与，多方协作，共同协助法官做出正确刑罚裁量的听证式程序结构是合理的。具体说，即量刑程序强调的是诉讼各方的参与性，而非对抗性；在本质上属于职权式，而非当事人推动式。

四、如何在实践中具体推进相对独立的量刑程序？

由于刑事案件的类型具有多样性、复杂性的特点，因此，具体展开量刑程序时，既要坚持一般程序，也要重视特殊程序的运用。所谓一般量刑程序，是指在法庭辩论阶段的定罪辩论结束之后，嵌入相对独立的量刑辩论程序。我们并不主张将量刑程序一律区分为量刑事实调查和量刑辩论两个阶段，因为把与定罪事实重合的量刑事实和法定量刑情节保留在现有的法庭调查阶段，通过举证、质证的严格证明方式来查证，既能保证诉讼风格的一致性，也可便利实际操作。鉴此，进入量刑辩论程序后，应当允许量刑参与各方在提出量刑建议和意见的同时，宣读和提交证明其他量刑事实的材料，并进行相互质疑和辩论，使量刑活动在多方参与中达成公开、透明、公正的效果。

所谓特殊量刑程序，是在考虑案件类型多样性的基础上提出的；即各种刑事案件大体可以区分为被告人认罪和不认罪的案件，有辩护律师参与和无辩护律师参与的案件，部分被告人不认罪和被告人对部分罪行不认罪的案件，以及被告人认罪适用普通程序和适用简易程序的案件等。在上述不同类型的案件中，由于不同诉讼参与人参与量刑活动的能力及量刑程序展开的具体条件不同，针对被告人不认罪等特殊类型的案件适用特殊的量刑程序就很有必要。据此，“告知——选择——答辩”程序就成为化解被告人不认罪情形下量刑程序展开难题的现实方案：即法庭在定罪辩论结束后，可以告知辩方参加量刑辩论不影响其对定罪问题的辩护。辩方全部或者部分均可以选择参加量刑辩论程序，也可以选择不当庭发表量刑意见，由法庭记录在案。在辩方选择当庭不发表量刑意见的情况下，合议庭应在及时合议、形成定罪结论后，通过释明的方式，告知未发表量刑意见的辩方定罪结论已经确定，其可以书面提交量刑意见。如果辩方提交了与量刑相关的证据材料，合议庭经审查认为确有必要的，可以决定再次开庭进行审理。这样分别不同情况，分层次进行递进审理的模式，既能充分保障做无罪辩护方的量刑参与权，体现刑事诉讼的程序公正性；又能适应被告人对数罪中部分认罪部分不认罪、共同犯罪案件中部分被告人认罪部分被告人不认罪等复杂情形，尽可能节约司法资源，兼顾到刑事诉讼的效率价值。

毫无疑义，在推进量刑程序规范化改革过程中，加强制度配套建设是十分必要的。如进一步统一和公开量刑的实体标准，健全量刑程序的庭前准备、庭后评议、判后释明等实践工作机制，构建符合我国国情的量刑调查报告制度，进一步完善律师提供法律援助制度等，都有待我们继续探索，脚踏实地的稳步推进。


（作者单位：上海市第一中级人民法院）

守规矩与行法治

姚建宗

不依规矩便无以成方圆。

这道理浅显之极，故自古流传至今，无人公开表示怀疑，的确也不容怀疑。因为现实生活中的人们若都不守规矩、不遵守起码的生活规则，那么很显然，这生活必定是乱七八糟地纠缠成一团，没法儿过，构成生活的基本环节的游戏也玩不下去，大家只好散伙，把自己交给大自然，任由自然淘汰规律把每一个人驯服。这样，人也就回到了非人的动物种群之中，除了生存之本能，也就没有了更进一步属于人的东西，比如"生活"，比如"游戏"。所以，过人的"生活"，玩人的"游戏"，其前提应当是"守规矩"--遵守最起码的社会行为规则。

然而，究竟该"谁"守规矩或者说究竟该"谁"来遵守社会规则？这可就有不同的理解、不同的认识和不同的回答了。还是以足球这项游戏为例。1999年上半年，大连万达足球俱乐部参加甲A联赛战绩不佳，为摆脱困境，千方百计把从大连万达俱乐部转会至英国足球甲级俱乐部水晶宫队的孙继海买回来，并立即参加了甲A联赛大连万达队对深圳平安队的比赛。后来，由于深圳平安俱乐部战绩不佳，面临降级危险，于是向中国足协提出了对孙继海转会及在与深圳平安俱乐部队的比赛中的上场资格的合法性的质疑。因为中国足协曾明确地将孙继海的转会日以文件形式定于1999年8月1日，即孙继海只有在1999年8月1日以后才具有合法的在中国足球职业联赛中上场比赛的资格。在深圳平安俱乐部的一再追问之下，狼狈不堪的中国足协官员实在无法应付，便极其熟练地耍起了无赖：我说孙继海参加1999年7月29日与深圳平安队的比赛具有合法资格，就是具有合法资格，不容怀疑！当然，尽管当时深圳平安足球俱乐部理直气壮地准备将此事辩个清楚明白，理个是非曲直，然而，随着其逐渐摆脱降级危险，此事也就大事化小、小事化了，继而不了了之了。

作为球迷，我感到愤怒；作为法学者，我感到悲哀。因为在这里，足球这项游戏的规则被践踏了，它真的被"玩"它的人给"玩"了；也恰好是在这里，我看到了"法治"被"玩"的全过程。而极为严重的是这并非幻像而是事实。足球是一项具有世界影响的游戏，其魅力在于，游戏各方在遵守共同的规则的基础上尽显其力量、智慧、技巧和韵律节奏，给人以美的享受。所以，它要求足球运动员要守规矩，即遵守竞技规则、尊重对方、尊重裁判、尊重观众等；它也要求参与游戏的集体即每一个俱乐部、每一个球队也同样要遵守竞技规则、尊重对方、尊重裁判、尊重观众；而更为重要的是，它特别要求组织开展这项游戏活动的管理机构即足球协会，率先垂范，尊重并严格遵守游戏规则，唯其如此，足球才能真正健康发展，才能真正成为游戏。"法之不行自上犯之"，假若作为中国足球管理机关的中国足协都不自觉尊重和遵守规则，它有什么资格来组织开展这项游戏活动？又有何资格要求各级俱乐部或者球队甚至球员按照游戏规则来进行游戏？既如此，则足球这项游戏还能"健康"发展并吸引众人参与吗？假如不是怀着赌博的心态，那么我们有理由深表怀疑。

由此想到了法治。古希腊先贤亚里士多德有言，法治者，社会既有良法且社会活动主体又能普遍守法也。普遍守法，当然是就社会生活中的每一个主体而言的，并无例外。详言之，一社会施行法治，在具备"良法"的同时，单个的个人、集体的个人即社会团体和组织，以及国家或者政府都必须自觉地尊重作为社会生活之规矩的"良法"并严格地遵守这"良法"。否则，绝无法治。而在其中，国家或者政府及其官员尊重和遵守"良法"或者守规矩，对于法治之有无、法治之存废，意义尤其重大。因此，在20世纪30年代，罗隆基先生在《什么是法治》一文中就明确地提出："国家有了形式上白纸黑字的法律条文，这不算法治。是一个国家，姑不论他野蛮退化，他的执政者横暴专制到什么地步，他总有几条法律。国家的小百姓守法奉命，这不算法治；愈在横暴专制的国家，小百姓愈不敢不守法奉命。法治的真义，是政府守法，是政府的一举一动，以法为准的，不凭执政者意气上的成见为准则。"由此看来，问题似乎比较简单了。看中国是否行法治，以及法治程度如何，只须看政府及其官员是否守规矩（法）以及如何守规矩（法）。
因为，不依规矩便无以成方圆，政府及其官员不守规矩（法）便当然无以行法治。